SW가 컴퓨터 하드웨어와는 별개의 경제적 가치를 가지게 된 이후 SW의 보호방안에 관하여 많은 논의가 있었으며, 현재는 저작권법과 특허법에 의한 이중보호가 대세임
- 미국은 1981년 Diehr 판결로 SW가 포함된 특허를 인정한 이후 1998년 State Street Bank 판결로 BM발명까지 인정하였으며, 세계 각국은 이에 따라 SW 특허를 인정하고 있는 추세
- 그러나 유럽의 특허심사실무에서는 컴퓨터 하드웨어와 통상의 상호작용을 뛰어넘는 기술적 효과를 가진 SW에 대해서는 특허를 인정하면서도 유럽특허법 상 SW 자체는 특허대상으로 인정하지 않음. 최근 미국에서는 SW가 핵심요소인 BM발명에 대해 추상적인 아이디어에 불과하다며 특허무효판결이 잇따라 내려져 SW 특허에 대한 논란은 계속되고 있음
한국에서는 1998년 ‘컴퓨터프로그램을 저장한 기록매체 청구항’을 인정한 이후 2014년 ‘하드웨어와 결합하여 매체에 저장된 컴퓨터프로그램 청구항’을 추가로 인정
- 특허청의 예고안은 ‘컴퓨터에서 실행되는 컴퓨터프로그램 청구항’이었으나 이에 대해 문화부, 오픈넷 등 시민단체, 일부 언론은 SW 산업에 부정적인 영향을 끼칠 것이라며 우려하였고, 특허청은 문화부와 협의 하여 위와 같이 변경하여 시행함
하지만 특허청의 이번 심사기준 개정으로 SW 특허의 보호대상이 실질적으로 확대되었다거나 SW 산업계에 미치는 부정적인 영향이 있다고 보이지는 않음
- 특허법이 개정되지 않았으므로 특허법의 보호대상에는 변화가 없으며 출원인의 편의를 개선하는 효과를 보이는데 그칠 것으로 판단됨
이에 대한 국내 SW 산업계의 공식 입장을 확인하기는 어려우나, SW 산업계가 전체적으로 이번 심사기준 개정에 반대하고 있다는 취지의 IT 관련 언론의 보도내용은 사실과 다르다고 판단됨
또한 특허청은 2011년에 기록매체와 분리된 SW 자체를 물건으로 간주하고 ‘양도’ 및 ‘대여’에 ‘정보통신망을 이용한 제공’의 개념을 포함하도록 명시하는 특허법 개정을 추진했는데, 이 개정추진안에 대해서도 문화부 등은 이번 심사기준개정과 같은 이유로 반대했음
- 그러나 2011년 특허법 개정추진안이 SW 보호를 위한 특허법과 저작권법의 체계에 혼란을 가져오거나 SW 산업에 악영향을 미친다고 단정하기는 어려움
- 특허법에서 SW 특허에 대한 법률적 논란이 입법적으로 해결되는 장점이 있으며 유사한 법개정을 먼저 시행한 일본의 사례에 비추어 보면 부작용은 거의 없다고 판단됨
- 오픈소스 진영의 활동이 위축될 수 있다는 우려에 대해서는 영리를 목적으로 하지 않고 개인적으로 이용할 경우에는 특허침해로 보지 않는 예외규정을 도입하여 보완할 수 있다고 사료됨
그럼에도 불구하고 특허법 개정에 대해서는 신중한 접근이 필요함
- 특허법 개정으로 SW 산업계에 긍정적인 영향을 준다는 연구결과가 없을 뿐 아니라 현재의 특허 제도만으로 SW 특허에 대한 보호가 충분하지 않다는 실제 사례가 아직 발견되지 않아서 법개정의 필요성에 대한 공감대가 충분히 형성되었다고 보기는 어려움
- 또한 오픈소스 육성이 정부정책이기도 하므로 오픈소스 진영에 미칠 영향에 대해서도 추가 연구가 필요하다고 판단됨
SW 특허의 유용성에 대해서는 여전히 논란이 있고, 국내 SW 산업계도 찬반 의견이 나뉘어진 상황임
- 특허청의 여러 차례에 걸친 설문조사에서는 SW 특허의 필요성을 인정하고 SW 특허 강화에 찬성하는 의견이 더 많았음
- 한국SW산업협회와 이번 SPRi 포럼 참여자들은 대체로 SW 특허의 유용성을 인정하는 입장인 반면, 오픈넷 등은 SW 특허가 SW 산업 발전을 저해할 것이라는 입장을 계속 유지하고 있음
1. 검토배경
가. SW 특허에 관한 논란의 배경
1969년 미국 IBM사가 컴퓨터프로그램저작물1)(이하 ‘SW2)’라 한다)을 분리하여 판매하기로 한 후 SW를 특허대상으로 삼을 수 있는지 논란이 계속되었음
- SW는 수학공식으로 자연법칙 그 자체이기에 특허를 부여할 수 없다는 SW 특허 반대론과, 인간에게 새롭고 유용한 것이라면 무엇이든 특허로 보호받아야 하고 SW도 예외일 수 없다는 SW 특허 옹호론이 대립함
1981년 미국 연방대법원이 SW 특허를 인정한 이후, 일본·유럽 등의 특허심사 실무에서 SW 발명에 특허를 부여하기 시작
- 1981년 미국 연방대법원은 Diamond v. Diehr 사건에서 물리적 공정에 응용되는 경우 SW를 특허의 대상으로 삼을 수 있다고 판결하였고, 1998년 미국 연방순회항소법원(CAFC)3) 은 State Street Bank v. Signature Financial 사건에서 SW가 유용하고 구체적이며 유형적인 결과를 가져오는 한 특허로 인정할 수 있다고 하여 BM 발명4)도 특허로 인정함
유럽특허법 제52조는 여전히 SW는 특허대상이 아니라고 명시하고 있지만5), 특허심사 실무상으로는 ‘컴퓨터프로그램이 프로그램과 컴퓨터 사이에서 통상 일어나는 물리적 상호작용을 넘는 기술적 특성(Technical Effect)을 가지는 SW’에 대해서는 특허를 부여6)7)
- 한편, 2002년 2월 유럽집행위원회(European Commission)가 제기한 ‘소프트웨어특허법안(Software Patents Directive)8)’는 2005년 7월 유럽의회에서 압도적 차이로 부결되는 등 SW 특허에 관한 논란은 여전히 진행 중
미국 연방대법원은 2010년 추상적 아이디어를 담은 영업방법 발명의 특허성을 부정한 이후 유사한 판결을 계속 내리고 있으며, 2014년에는 NPE9) 의 특허소송 남발에 대한 제재법안이 미국 하원을 통과
- 2010년 미국 연방대법원은 Bilski v. Kappos 사건에서 “상용품의 시장거래 과정에서 가격변동의 리스크를 회피하는 영업방법은 추상적 아이디어여서 특허대상이 아니다”라고 판결하였고, 2014년 Alice Corp. v. CLS Bank 사건에서도 ‘추상적인 아이디어는 특허대상이 아니’라는 원칙을 재확인
- 2013년 12월 미국 하원은 NPE들에게 특허소송 상의 각종 부담을 증가시킨 ‘혁신법(Innovation Act)’을 통과시켰으나, 2014년 7월 미국 상원에 계류 중인 특허소송 개혁법안 통과는 힘든 상황
그러므로 SW가 발명인지와 어떤 SW가 특허요건을 충족하는 지에 관해 세계 공통의 판단기준은 없으며, SW 특허에 반대하는 입장도 여전히 상당수 존재하고 있고 SW 특허에 따른 부작용이 심해져 그에 대한 대책이 강구되고 있는 상황임
나. 한국의 SW 특허 심사기준 개정논란
1984년 특허청은 ‘컴퓨터 관련 발명 심사기준’(이하 ‘심사기준’이라 함)을 제정하여 SW 특허를 부여하기 시작하였고, 1998년에는 기록매체 청구항을 도입하였으며, 2000년에는 심사기준을 개정하여 ‘BM 발명’까지 SW 특허 대상으로 삼음
- 현행 한국 특허법과 특허청의 특허심사실무는 IP510)의 기준에 맞춰서 이루어지고 있음
2014년 7월 1일 특허청은 심사기준을 개정하여 ‘하드웨어와 결합되어 특정과제를 해결하기 위하여 매체에 저장된 컴퓨터 프로그램’이라는 새로운 특허 청구항을 인정하기로 함(이하 ‘개정안’이라 함)
- 특허청의 초안은 ‘컴퓨터에 A단계, B단계를 실행시키는 컴퓨터프로그램 청구항’이었음
- 이에 대해 문화체육관광부(이하 ‘문화부’)에서 반대의견을 표명하고, 사단법인 오픈넷(이하 ‘오픈넷’), 한국스마트개발자협의회, 블로터닷넷 같은 일부 시민단체와 언론에서도 심사기준 개정에 관해 부정적인 입장을 표명하거나 보도하였음
- 반대의견들은 1) 특허청의 초안은 SW 특허의 보호대상을 확대·강화하는 것으로 SW 산업 발전에 바람직하지 않으며 2) SW 개발자들이 SW 저작권법에 따른 보호와 특허법에 따른 보호를 혼동할 우려가 있다는 것이었음
다. 검토의 필요성
SW 특허 심사기준 초안과 개정안의 정확한 내용
- 특허청의 초안에 대해 언론들은 대체로 SW 특허의 보호대상이 확대되었다고 보도(특허청의 6월 보도자료11)에도 ‘보호대상 확대’라고 명시되어 있음)
- 이에 대해 특허청은 기존 청구항에 대한 형식적 심사만으로 거절되던 특허출원이 받아들여진다는 의미에서 ‘보호대상 확대’라는 표현을 쓴 것으로 2005년 개정된 심사기준과 실질적으로는 보호대상이 동일하다고 주장
- 그러므로 이번 청구항 신설로 기존에 허용되지 않던 SW 특허가 허용되는 것은 아니며, 특히 문화부의 반대의견을 수렴한 개정안은 예전 심사기준과 보호대상이 동일하다고 주장함12)
- SW 특허를 출원하는 개발자 및 SW 기업의 입장에서 이번 개정안에 따른 SW 특허의 보호대상에 차이가 있는지 검토 필요
SW 특허 심사기준 개정안이 SW 산업에 미치는 영향
- 특허청을 비롯하여 개정안에 따르더라도 보호대상에 변화가 없다는 측에서는 출원인들의 불편함이 해소되는 정도라고 보고 있음
- 오픈넷을 비롯하여 개정안으로 보호대상이 확대되었다는 측에서는 NPE의 특허소송 남발, 창업 생태계의 위축, 오픈소스 진영에 대한 위협, SW 개발 시 특허조사 관련 비용의 증대를 우려
- 한국의 현행 법제도를 같이 살펴보면서 SW 산업 생태계에 영향이 없는지, 생태계 파괴의 가능성이 있는지 여부를 검토할 필요있음
2011년 특허법 개정추진안이 SW 산업에 끼치는 영향
- 2011년에 특허청은 SW를 물건으로 간주하고 특허실시행위 중 양도 및 대여에 ‘정보통신망을 통한 제공’을 포함시킨 특허법 개정을 재추진했으나 법안통과가 무산된 바 있음
- 오픈넷 등은 2011년 특허법 개정추진안이 특허를 무단사용한 SW의 인터넷 상의 배포를 특허침해행위로 처벌하기 위한 것으로 SW 산업 발전을 저해하는 것이었는데, 이번 심사기준 개정안도 2011년 특허법 개정추진안의 연장선 상에 있다고 보고 있음
- 따라서 2011년 특허법 개정추진안이 SW 산업에 끼치는 영향에 대해서도 논의해 볼 가치가 있음
SW 특허가 SW 산업 발전에 유용한지 여부
- SW 보호를 위한 현행 제도로 저작권법, 특허법, 영업비밀보호법13) 등이 존재
- SW 특허에 대해서는 특허권자의 아이디어 또는 알고리즘까지 보호할 수 있다는 장점이 있으나, 알고리즘이 특허에 의해 독점될 경우 다수에 의한 점진적 개선을 통한 혁신을 막고 제품 출시 비용을 증가시키는 단점도 있어서 찬반이 나뉘어지고, 미국에서 NPE가 특허침해소송을 남발하면서 SW 특허에 대한 부정적인 의견이 확산되고 있음
- 한편 저작권에 의해 SW를 보호할 경우 ‘표현’에 해당하는 소스코드만을 보호하기 때문에 SW 개발자의 기술적 사상 혹은 아이디어는 전혀 보호받지 못한다는 점이 문제될 수 있음
- 따라서 SW 특허가 SW를 보호하고 SW 산업을 육성하는데 기여하는지에 대해 다시금 검토가 필요한 상황
소프트웨어 정책연구소는 이에 따라 7월 22일 “개정된 SW 특허심사기준이 SW 산업 생태계에 끼치는 영향과 SW 특허의 딜레마”라는 주제로 SPRi 포럼을 개최한 바 있음
- 이번 심사기준 개정 실무를 담당한 특허청 박상현 사무관(이하 ‘박상현’), 오픈넷 이사 남희섭 변리사(이하 ‘남희섭’)가 발표자로 나서고, 그 외 한국 SW 산업협회 박환수 산업정책실장(이하 ‘박환수’)과 IT 전문 로펌 민후의 김경환 대표변호사(이하 ‘김경환’)가 패널로 참석하여, 심사기준 개정안과 SW 특허의 유용성에 관하여 의견을 개진하였고 청중들도 SW 특허에 관한 각자의 의견을 제시
- 본 이슈리포트에는 SPRi 포럼에서 발표된 자료와 토론내용도 일부 반영되어 있음
2. SW 특허 개관
가. 특허법 상의 발명과 SW
특허법 상 발명의 정의
특허법 제2조 제1호 : ‘발명’이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도(高度)한 것을 말한다.
특허법 상 발명의 종류
물건의 발명 : 물건은 기계, 기구, 식물, 미생물, 시스템 등 ‘유체물(有體物)’을 의미함14)
방법의 발명 : 방법은 일정한 목적을 달성하기 위해 연결되는 단계적 수단으로 물건의 사용방법, 기계의 운전방법, 물건의 제조방법 등이 대표적임
- 특허심사기준16)에서는 발명이 아닌 경우로 1) 자연법칙 그 자체 2) 단순한 발견 3) 자연법칙에 위배되는 것(영구기관 등) 4) 자연법칙을 이용하지 않는 것(경제법칙, 수학공식, 게임규칙, 과세제도 등) 5) 컴퓨터 프로그램 자체 등을 나열
- 산업상 이용가능성이 인정되지 않는 경우는 1) 의료행위 2) 실험적·학술적 이용만 가능 3) 현실적으로 명백히 실시할 수 없는 발명이 해당
- 또한 이전에 알려져 있지 않은 발명(신규성)이어야 하고, 해당 분야의 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 없어야 함(진보성)
SW에 대한 특허법 상 보호의 문제점
- 또한 SW는 ‘컴퓨터에게 어떤 작업을 어떻게 수행하라고 지시하는 명령어들의 집합’이므로 자연법칙을 이용했다고 보기가 어렵기 때문에 근본적으로 ‘발명’에 해당하는지 논란이 존재함
- 또한 ‘발명’으로 본다 하더라도 SW는 컴퓨터 하드웨어 중 저장장치에서는 자기신호 또는 전기신호로, 실행장치(CPU)에서는 전기신호로 존재하기 때문에 ‘유체물’이라 보기 어려워 물건의 발명으로 간주하기 어려움
- 그러나 점점 컴퓨터가 보급되고 고도의 기술적 사상을 이용한 SW 제품들이 개발되면서 그 기술적 사상, 즉 아이디어를 특허로 보호해 줄 필요성이 대두됨
나. SW 특허 관련 주요 사건
다. 한국의 SW 특허 관련 연혁
한국 특허청의 SW 특허 연혁
특허청의 SW 특허 관련 특허법 개정 연혁
2006년 특허법 개정안23)
- 컴퓨터 프로그램을 ‘물건’으로 간주하는 것을 골자로 한 특허법 개정안을 마련(2011년 특허법 개정안의 내용과 동일하므로 아래 참조)
- 당시 정보통신부 산하 프로그램심의조정위원회24)에서는 반대함
2011년 특허법 개정추진안
- 현행 SW 특허는 ‘기록매체’만을 보호하는데, 현재는 대부분의 SW가 매체 없이 네트워크를 통해 유통되므로 SW 특허권자가 실질적으로 특허권 행사를 할 수 없음
- EU는 1990년대 후반부터 ‘~하는 SW’를 특허로 인정, 일본은 2002년 특허법을 개정하여 ‘~하는 SW’를 특허로 인정
- 국제적 추세에 부합하도록 SW도 ‘물건’으로 인정하고 ‘양도’ 및 ‘대여’에 정보통신망을 통한 제공을 포함시키는 등 특허의 실시 범위를 확대하고자 함(일본의 2002년 특허법 개정 내용과 동일 <표 5-1-2> 참조)
- 문화부는 SW에 대한 저작권보호와 특허보호를 혼동할 우려가 있다며 반대의견을 표시하였고 2011년 국가지식재산위원회에 상정되었으나 부처 간 이견조율 실패
3. 현행 SW 특허 심사기준 관련 쟁점사항
가. SW 특허에 관한 논란의 배경
2005년 심사기준 상 SW 특허 청구항
- SW에 관한 특허임에도 불구하고 ‘~하는 컴퓨터프로그램’으로 직접적으로 청구할 수 없음25)
(<표 5-1-6> 참조)
2005년 심사기준의 문제점
- 청구항의 내용 상 실질적 차이가 없음에도 심사결과가 달라져 매년 평균 600건 이상의 SW 특허 출원이 ‘거절’되고 보정절차를 밟아야 했음
나. 2014년 심사기준 개정경위와 여론의 반응
특허청은 2014년 3월부터 홈페이지 및 관련 협회 방문 등을 통해 심사기준 개정에 관한 여론수렴을 시작
- 5 월 13일부터 6월 10일까지 2014년 특허제도 통합설명회를 서울, 대전, 대구, 광주에서 개최
- 특허요건(산업상 이용가능성·신규성·진보성 등)을 충족하는 ‘컴퓨터프로그램’에 대해 ‘물건’의 발명으로 인정하여 ‘컴퓨터프로그램 청구항’을 인정하겠다는 취지
- 6월에 공지된 심사기준 개정 초안은 “컴퓨터에 A단계, B단계를 실행시키는 컴퓨터 프로그램” 청구항 신설이었음
‘한국소프트웨어산업협회’는 SW 관련 권리를 강화하는 정책기조에 우호적인 입장으로 공공프로젝트 수행 시 특허나 저작권 관련 분쟁에서 도움이 될 것으로 기대
오픈넷 및 한국스마트개발자협의회에서는 SW가 물건으로 인정되면 향후 SW의 온라인배포 시 특허권이 적용되도록 특허법을 개정하기 쉬워지므로 ‘SW의 온라인배포에 대한 제한’이 현실화될 수 있어 SW 생태계를 파괴하는 시발점이 될 수 있다고 우려함
- SW 무료배포가 사실상 금지될 수 있고, 필수적인 기능에 특허가 존재하면 표준과 호환성 확보에 방해됨
- SW 개발 시 특허검색을 하는 것은 현실적으로 불가능하고, 소스코드 공개를 두려워하는 개발자의 자기검열에 따라 SW 개발과정 자체가 위축될 우려가 있음
문화부도 SW에 대한 저작권보호와 특허보호를 혼동할 우려가 있다며 반대의견을 피력, 국회 산업통상자원위원회 위원장인 김동철 의원실은 개정 초안에 대해 ‘심사기준 개정으로 특허법 개정과 동일한 효과를 낸다면 입법권 침해’라는 의견 제시
언론은 ‘SW특허의 보호대상 확대’라는 제목으로 보도하였는데, 일부 언론들은 부정적인 입장을 표명함
- 전자신문 : 『[이슈분석] SW 특허의 딜레마』라는 분석기사26)에서 특허청의 개정움직임과 SW 특허에 대한 찬반 논의를 정리하면서 ‘SW 산업에서는 개방형 혁신’이 필요하다고 하여 SW 특허에 부정적 입장을 피력했으며, 개정 심사기준 시행을 앞둔 시점에 다시 『SW 특허보호 확대 독인가, 약인가』기사27)를 게재
- 아이뉴스24 : 『‘누구를 위해?’ SW 시장에 특허비상』28)이라는 기사에서 글로벌 대기업이 SW 특허를 앞세워 국내 시장을 ‘초토화’시킬 수 있으며 특허를 출원하고 유지할 여력이 없는 국내 중소기업에는 불리하기 때문에 SW 산업을 위축시킬 수 있다는 우려를 중점적으로 보도
- 미디어잇 : 『‘생태계 파괴’ vs ‘과민반응’ 새로운 SW 특허정책 ‘논란’』29)라는 기사에서 특허청, 오픈넷, 관련 전문가들의 견해를 중립적 입장에서 보도
- 블로터닷넷 : 『개발생태계에 총 겨누는 ‘SW 특허 확대’』30)라는 기사에서 SW 생태계에 대한 위협을 중점적으로 보도
- 그 외 다수 언론매체에서 SW 생태계에 대한 위협을 중점적으로 보도
다. 2014년 심사기준 확정 및 시행
특허청은 6월 초안에서 변경된 컴퓨터프로그램 청구항의 기재형식을 7월 1일부터 시행함
특허청 관계자는 “컴퓨터 프로그램 자체는 허용하지 않는다는 사실을 표시해 오해를 불식시키기로 한 것”이라고 변경취지를 밝힘31)
최종시행안에 대해서 문화부 및 김동철 의원실에서 모두 동의
개정된 심사기준에 따른 SW 특허 청구항의 예시
- 2005년 심사기준과 개정된 심사기준(7월 시행안)의 비교
라. 쟁점 1 : 개정 심사기준과 SW 특허 보호대상 확대 여부
특허청의 입장
- 미국32), 유럽33), 일본34) 의 각 특허청의 내부 심사기준에서도 ‘컴퓨터프로그램’ 청구항을 인정하고 있음
- 그러나 이전에도 ‘컴퓨터프로그램’ 청구항을 ‘기록매체’ 청구항으로 보정하면 특허 출원이 가능했으므로 실질적으로는 권리범위의 차이가 없고 문화부 등의 반대의견까지 수렴하여 ‘하드웨어와의 결합’, ‘매체에 저장’을 명시하였으므로 보호대상도 확대되지 않았다고 보아야 함
- 또한 특허심사에 있어서 청구항의 형식이 아닌 청구항 전체로 살펴보아 발명에 포함된 기술적 사상의 실체를 판단하는 것이 국제적인 경향임
오픈넷의 입장
- 모든 SW는 매체에 저장돼야 존재할 수 있으므로 특허청이 개정안에서 하드웨어와 결합하여 ‘매체에 저장된’ 이란 한정을 추가한 것은 아무런 의미가 없음
- 특허청의 초안과 개정안은 큰 차이 없이 사실상 동일하므로 입법권 침해의 문제도 여전히 존재하고 있으며 특허청은 애초부터 하고 싶었던 SW 특허강화정책을 그대로 추진하고 있음
패널들의 의견
- 박환수 : SW 특허라고 하는데 실제로는 ‘기록매체’로 특허출원을 해야 하는 것은 일반인들이 쉽게 이해하기 어려웠으며, 기존에도 SW 특허 출원을 허용하고 있었던 만큼 이번 심사기준 개정으로 특별히 보호대상이 확대되었다고 보기는 어려우니 SW 특허 본질에 맞게끔 표현이 정상화된 것으로 판단
- 김경환 : 이번 심사기준 개정으로 기록매체와의 연관성을 배제하는 등 SW 특허에 관한 중요한 변화가 발생했다고 보기는 어려우므로 SW 특허의 강화라고 볼 수는 없고, 일반인의 입장에서 특허출원 접근성을 높인 조치 정도로 평가할 수 있음
검토
- 이번 심사기준 개정안에는 SW를 ‘물건’으로 간주한다는 명시적 규정은 없지만35), 암묵적으로는 SW를 ‘물건’으로 간주한다는 것이 심사기준 개정안에 내포되어 있음
- SW 특허의 성격이 물건의 발명인지 논란이 존재해 왔는데, SW를 물건으로 간주한다면 SW 특허는 물건의 발명으로서 방법의 발명인 경우보다 보호범위가 넓어지므로36) SW 특허가 강화된 것이라는 오픈넷의 주장도 일부 타당함
- 또한 특허청의 6월 초안에는 컴퓨터소프트웨어 관련 발명의 성립성 요건 중 ‘산업상 이용가능성’ 부분에서 “하드웨어와의 결합”과 “비휘발성 저장매체” 요건을 요구하고 있었으므로, 6월 초안과 7월 최종시행안은 사실상 동일하다고 보이고 이를 지적하는 오픈넷의 주장은 타당함37)
- 하지만 이로 인해서 특허가 될 수 없던 SW가 새롭게 SW특허로 인정되지는 않으므로 SW특허의 보호대상이 확대되지는 않았다고 판단됨
- 특허청의 초안으로도 보호대상이 확대되지는 않았다고 판단되며 특허청구항이 보다 간결명료하게 작성될 수 있었을 것으로 보임
마. 쟁점 2 : SW 특허 심사기준 개정으로 인한 SW 산업에의 영향
특허청의 의견
- ‘컴퓨터 프로그램’ 청구항으로 인해 연 600건 이상의 거절통지 발송 및 명세서 보정이 줄어들기 때문에 출원인의 편의는 증진
- 한편, ‘특허실시행위’의 정의 규정은 동일하므로 특허침해 여부 판단에는 아무런 변화가 없어 SW 산업에 미치는 부정적 영향 없음
- SW 기업을 대상으로 한 설문조사38)에서도 ‘컴퓨터프로그램’ 청구항에 대해 92%가 찬성한 바 있음
오픈넷의 의견
- ‘컴퓨터프로그램’ 청구항을 인정하는 것은 ‘SW’를 물건으로 간주한다는 것으로 이후 특허법을 개정해 ‘특허실시’에 ‘전송’(정보통신망을 이용한 제공)이 포함되면 SW 온라인배포에 대해 특허권자가 배포금지 등 특허권 행사 가능
- 그러므로 무산되었던 2011년 특허법 개정추진안을 두 단계로 나누어 추진하는 것으로 SW의 온라인배포를 특허권 침해를 이유로 통제할 수 있다면 SW 개발자를 위축시켜 SW 산업 발전을 저해할 것임
패널들의 의견
- 박환수, 김경환 : 이번 개정으로 인하여 SW 특허의 보호대상이 확대되지 않았다는 전제 아래, SW 산업에 별다른 영향은 없을 것이라 보는 입장
검토
- SW 특허 보호대상에 변화가 없다는 입장에서는 이번 심사기준 개정이 SW 산업계에 변화를 일으킬 수 없기 때문에 긍정적이든 부정적이든 아무런 영향이 없다는 결론이 자연스럽게 도출되고 이것이 타당하다고 판단
- 오픈넷의 의견도 이번 심사기준 개정이 SW 산업계에 직접적인 영향을 준다는 것이 아니라, 특허청이 ‘컴퓨터프로그램’ 청구항을 신설한 다음 2011년과 같은 특허법 개정을 다시 시도할 것을 우려하는 것39)
바. 소결론
특허청의 이번 심사기준 개정으로 SW 특허의 보호대상이 확대되었다거나 SW 산업계에 미치는 부정적인 영향이 있다고 보이지는 않음
- 다만 특허법 개정 없이 SW를 물건으로 간주하고 있다고 판단됨
이에 대해 특허청이 특허법을 개정하여 SW의 온라인배포에 대한 제한을 가능하게 하려 한다는 오픈넷이나 언론의 우려는 이번 심사기준 개정이 2011년 특허법 개정추진안을 다시금 통과시키려는 전초단계라고 판단하는 데에서 비롯된 것으로 보이며, 이에 관해서는 5장에서 보다 자세히 살펴볼 예정임
- 특허청은 2006년, 2011년 두 차례에 걸쳐 동일한 내용의 특허법 개정을 시도했으므로 이들의 우려는 합리적인 이유가 있으며, 향후 특허청은 SW 특허에 관한 법률적 논란의 해소를 이유로 또다시 같은 내용의 특허법 개정을 시도할 경우 SW의 온라인 배포가 어떠한 경우 제한될 수 있는지와 특허권자의 보호와 SW 생태계에 미칠 수 있는 위협의 정도를 비교평가해 보아야 함
4. SW 관련 지식재산권 보호제도 개관
가. SW와 지식재산권 분류체계
현행 지식재산권의 종류 및 분류체
SW와 지식재산권
- SW는 기술적 사상의 결과물이면서 프로그래밍 언어의 저작물이라는 특성을 동시에 지님
- SW로 인해 산업재산권과 저작권이라는 지식재산권의 분류체계가 한계에 이름
SW에 대한 저작권 보호
- 미국 연방대법원은 SW의 비가독성과 기능성을 이유로 SW에 대한 저작권적 보호에 회의적인 입장40)이었으나, 미국 저작권청은 1960년대 중반부터 SW 등록을 받기 시작하였고, 1980년 미국의회가 저작권법을 개정하여 SW에 대한 저작권보호를 승인41)
- 1995년, WTO 출범과 함께 발효된 무역관련 지식재산권협정(TRIPs)42) 제10조에서 SW는 저작권에 관한 베른협약(1971년)에 따라 보호된다고 명시
- 제작자의 노하우가 제품에 명백하게 나타나는 경우 기능 역분석을 통한 복제에 취약하여 투자비 회수가 어려움
SW 산업의 특성
- SW 제품은 다른 사용자들의 소비가 늘어날수록 효용이 증대되는 네트워크 효과가 존재하므로 때때로 의도적으로 불법복제를 용인하기도 하며, 사실상의 표준으로 자리 잡으면 시장의 과점 또는 독점으로 이어져 신규사업자의 시장진입이 어려워짐
- 대표적인 정보재(Information Goods)로 복사가 무한정 가능한 특성 상 비경합성과 비배제성46)을 동시에 만족하는 공공재로서의 성격과 사용재(私用財, Private Goods)의 성격을 동시에 지님
- 상호운영성 확보를 위한 표준화로 인해 기업들의 혁신과 개선에 제한이 가해지고 있음
- 이용자의 편의성을 위해서는 호환/상호운영성의 확보가 필요함
다. SW 보호제도 현황
특허법, 저작권법, 영업비밀보호법의 보호대상47
- 특허법은 SW 발명자의 기술적 사상, 즉 아이디어를 보호하며, 이는 알고리즘, 플로우차트, 시스템구조도 등으로 구체화되어 특허출원됨
- 저작권법은 SW 발명자가 직접 작성한 소스코드를 보호하는 것이 원칙이며, 소스코드를 표절하여 구조/순서/조직이 비슷한 경우에도 저작권 침해를 인정함
- 영업비밀보호법은 비밀로 관리해 온 SW 발명자의 기술적 사상 혹은 소스코드를 도용한 경우에 영업비밀침해를 인정
- 이들 법률은 모두 각 법률 상의 침해행위에 대해 형사처벌 및 손해배상 조항을 규정하고 있음
- 특허법, 저작권법, 영업비밀보호법의 장단점48)
라. 특허법 상의 SW 특허 보호대상의 변동
특허법 상의 SW 특허 보호대상이 어떻게 변동되어 왔는지에 대한 자세한 내용은 [별첨 1. SW 특허 관련 주요 사건]을 참조
검토
- 특허침해소송에서 특허권자는 침해금지청구와 손해배상청구를 할 수 있는데, 침해금지청구에서는 침해자의 고의나 과실여부를 따지지 않고, 손해배상청구의 경우에도 1) 손해액 추정규정50)과 2) 생산방법 및 과실의 추정규정51)을 활용할 수 있어 특허침해자보다 유리한 입장52)
- 그러나 특허침해자는 1) 해당 특허를 침해하지 않았다는 점 외에 2) 해당 특허가 발명인지 여부 3) 신규성과 진보성이 있는지 여부에 관해서도 항변할 수 있으므로 특허권자로서도 소송 진행과정에서 해당 특허가 무효화될 수 있는 위험을 부담하게 됨
- 특히 SW의 경우 최근 미국에서 무효판결53)이 잇따르면서 특허무용론이 다시 제기되고 있는 상황이나, SW 특허 침해가 인정되어 배상하거나 침해 소송 중 합의하는 경우도 계속 존재하고 있고 기업들 간의 보유 특허에 관한 크로스라이선스 협약도 계속 체결되고 있으므로 SW 보호방안으로서 특허가 쓸모없다고 볼 수 없음
마. 저작권법 상의 SW 보호대상의 변동
Whelan 판결54)
- 서로 다른 프로그래밍 언어를 사용한 SW에 대해서 구조, 순서, 조직이 유사할 경우 저작권 침해 인정
- 저작권법의 아이디어/표현 이분법을 SW에 적용할 때 SW의 기능을 ‘아이디어’에, 아이디어의 구현에 필수적이지 않은 것은 ‘표현’이라고 구분
- 목적(아이디어) 달성의 수단이 여러 개 존재하는 경우 선택된 수단은 그 목적 달성에 필수적이지 않으므로 ‘표현’으로 간주되며, 선택된 수단이 유사하면 ‘표현’이 유사한 것이므로 저작권 침해가 성립함
Altai 판결55)
- 추상화-여과-비교의 3단계 테스트 정립
- 아이디어와 표현을 구분하기 위해서 모듈 간의 계층도를 만든 뒤(추상화), 효율성/외부제약/공유영역의 요소를 제거하고(여과), 남은 요소만을 비교하되 복제된 부분의 중요성을 고려하는 테스트 방법
Borland 판결56)
- Borland사의 쿼트로프로 프로그램은 Lotus사의 Lotus-1-2-3 프로그램의 매크로를 지원하기 위해 메뉴 구성을 동일하게 하였고, 로터스사는 이에 대해 저작권침해를 주장
- 국 연방대법원은 프로그램 메뉴의 이름이나 레이아웃은 저작권 보호대상이 아니라는 항소심 법원의 판단을 인용57)
한국의 관련 판례들
- 티맥스와 큐로컴 사건58)에서 법원은 각각 코볼과 C언어로 쓰인 두 개의 금융 SW에 대해서 소스 파일들 간의 호출관계 그래프를 도출하여 정량. 정성적 비교를 실시한 다음, 추상화-여과-비교의 3단계 테스트방법을 채용하여 실질적으로 유사하다고 판단
- ‘크레이지 아케이드 비엔비’ 게임과 ‘봄버맨’ 게임 사건59)에서 법원은 게임의 장르, 배경, 전개방식과 규칙 등은 아이디어에 불과하므로 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없고, 아이디어를 표현하는데 한 가지 방법만 있거나 기술적·개념적 제약으로 표현방법에 한계가 있는 경우에 그러한 표현도 저작권법의 보호대상이 아니라고 하여, Whelan 판결과 유사한 입장을 취하고 있음
검토
- 흔히 저작권법은 SW 표현만을 보호하므로 소스코드를 도용하지 않는 이상 저작권침해가 성립하지 않는다고 잘못 알려져 있으나, 실제로는 소스코드 이외에 구조/순서/조직 면에서 실질적으로 유사할 경우에도 저작권 침해가 성립 가능
- 저작권침해 사건의 경우 피해자60)는 침해자61)가 원저작물을 열람했거나 열람할 수 있었다는 접근가능성62)과 저작물이 실제로 유사한지를 입증해야 하며 실질적 유사성은 추상화-여과-비교의 3단계 테스트로 판단되므로, 두 저작물 간의 감정과 이에 관한 최종적인 법원의 판단이 요구됨
- 따라서 창작과 동시에 보호받을 수 있다는 저작권법의 장점에도 불구하고 저작권 침해를 입증하는 것은 용이하지 않음
5. SW 특허의 발전방향과 유용성에 관한 논의
가. 쟁점 3 : 2011년 특허법 개정추진안의 SW 산업에의 영향63)
SW 온라인배포가 특허실시행위가 되는 것의 의미
디지털 콘텐츠가 등장함에 따라서 정보통신망을 이용한 콘텐츠의 송수신이 이뤄지게 되어 이를 법적으로 규율할 필요가 발생
- 따라서 저작권법은 2000년에 ‘전송’64)의 개념을 도입하였고, 2007년에는 ‘공중송신’과 ‘전송’65)의 개념으로 보다 세분화하였음
SW의 온라인배포가 특허침해행위가 되는 경우
- 특허가 방법 발명인 경우 특허실시행위는 해당 방법을 사용하는 것에 한정되나, 물건 발명인 경우에는 해당 물건의 생산·사용·양도·대여 및 양도·대여의 청약이 특허실시행위가 되면 특허권자의 허락 없이 특허를 실시 특허침해가 성립
- SW 특허를 침해한 SW를 온라인으로 배포하더라도 현행 특허법으로는 처벌되지 않음
- 그러나 SW가 물건으로 간주되고 양도 및 대여에 ‘전송’(정보통신망을 이용한 ‘제공’)이 포함되면 특허침해 SW를 온라인으로 배포하는 것은 특허침해 행위가 됨
- 특허청은 2006년 및 2011년에 이러한 내용의 특허법 개정을 시도한 바 있고, 이에 관해서 언론은 부정적 입장에서 보도한 바 있음
SW 온라인배포를 특허실시행위에 포함해야 한다는 근거
- SW 특허가 실효성을 가지려면 특허를 침해한 SW를 온라인으로 배포하는 것을 막을 수 있어야 하고, 이를 위해서는 SW의 온라인배포가 특허실시행위가 되어야 함
- 일본은 2002년 특허법을 개정하여 이러한 내용을 명문화하였는데66), 이처럼 SW 특허가 강화되었음에도 불구하고 특허법 개정 이후 일본에서의 SW 특허출원은 오히려 감소하고 있음67)
- 또한 12년이 경과한 지금 일본의 SW 산업이 침체되었다거나 혁신이 저해되었다는 연구결과는 없음
그러나 이와 같은 특허법 개정이 꼭 필요한지는 의문임
- 현재의 SW 특허 제도 상으로 SW 온라인배포를 규제할 수 없는 것은 맞으나, SW가 온라인으로 배포되기 시작한지 상당한 시간이 경과했음에도 이로 인해 특허분쟁 시 실효성 있는 법적 구제를 받지 못한 사례는 아직 발견되지 않았음68)
- 따라서 법 개정의 필요성에 대한 공감대가 충분히 형성되었다고 보기 어려우므로 신중하게 접근할 필요가 있음
예상되는 법적 문제점에 대한 검토
특허법 상 SW를 물건으로 간주하는 것과 양도 및 대여에 전송을 포함하는 것이 법체계 상의 일관성을 저해한다는 지적이 있음69)
- 민법에서는 물건을 유체물, 전기, 기타 관리가능한 자연력에 한정하고 있는데 통상 SW는 이들에 포함되지 않는 것으로 보고 있고, 양도는 점유의 이전을 의미하는데 SW는 온라인으로 배포하여도 원본이 남아있으므로 점유가 이전되었다고 보기 어려움
- 대법원은 컴퓨터에 저장된 정보가 ‘유체물’이 아니라고 판단70)
- 하지만, 이미 일반 대중들은 SW를 하나의 재화로 인식하고 있고, 저작권법이 복제·배포 이외에 전송을 도입하여 디지털 콘텐츠까지 규율하고 있는 점을 볼 때, SW를 물건으로 간주하는 것이 법체계의 혼란을 가져온다고 보기는 어려움
- 박환수 : SW가 더 이상 CD 등의 저장매체만이 아닌 다양한 방법 및 경로로 배포되고 있으므로 SW의 온라인 배포에 대해서도 특허권 행사가 가능해야 한다는 입장
권리소진의 원칙71)이 적용되지 않음
- 권리소진의 원칙은 특허가 적용된 물품이 정상적으로 판매된 이후, 특허권자는 그 물건에 대해 더 이상 특허권을 행사할 수 없다는 원칙으로 저작물에 대해서도 동일한 원칙이 존재한다. 중고거래와 같은 2차시장의 활성화를 통해 일반 대중이 특허상품이나 저작물을 저렴하게 구입·향유할 수 있게 하기 위해 인정되고 있음
- 2011년 특허법 개정추진안에 따를 경우 정상적으로 판매된 SW를 다시 다른 사람에게 전송하는 것은 ‘물건의 양도’이므로 권리소진의 원칙에 따라 허용되어야 하나, 실제로 거의 모든 SW는 이용허락계약 형태로 판매되므로 양도가 불가능한데 반해 특허권자는 여전히 생산·사용·양도·대여·수입을 통제할 수 있는 권한을 가지게 됨
- 하지만 권리소진의 원칙이 적용되지 않는 것은 SW를 포함한 모든 디지털 콘텐츠에서 발생하는 문제이므로 특허법만의 문제라고 보기 어려우며, 최근 SW 업체들이 SaaS72)와 같은 클라우드 서비스를 제공하면서 연간 혹은 월간 이용계약을 하거나 광고를 포함하는 대신 SW를 무료 배포하는 등 예전과 같은 패키지 판매의 비중이 줄어들고 있기 때문에 큰 문제라고 보기는 어려움
온라인서비스제공자73)의 책임범위에 관한 문제
- 저작권법은 2003년 개정을 통해 피해자가 온라인서비스제공자에게 저작권 침해 중단조치를 요구할 수 있게 함과 아울러 온라인서비스제공자의 책임감경 규정을 도입한 바 있고 계속 개정되고 있음
- 2011년 특허법 개정추진안에는 제3자인 온라인서비스제공자에 대한 규정이 없는데, 이는 특허침해 SW의 온라인배포에 대해서는 애플의 앱스토어나 구글의 플레이스토어와 같은 온라인서비스제공자의 책임이 없다는 것을 전제하고 있는 것으로 판단됨74)
오픈소스 진영에 미칠 영향
컴퓨터프로그램을 사용·학습·복제하며 개선하는 자유를 누리고자 하는 오픈소스 진영의 경우 소스코드를 인터넷 상에 공개하기 때문에 SW의 온라인배포가 제한되면 직접적인 영향을 받음
- 2004년 경 GNU 전체 SW의 0.25%에 해당하는 리눅스 커널에 283개의 미국 SW 특허가 존재하므로 GNU 전체 SW가 100,000개의 SW 특허를 침해할 수 있다는 주장이 제기됨75)
- NPE인 ‘패러렐 아이언(Parallel Iron)’이 오픈소스 진영의 빅데이터 저장프레임웍인 HDFS76)를 사용하고 있는 아마존, 페이스북, 오라클, 링크드인 같은 미국 IT 기업들에 대해 2012년 특허침해소송을 제기한 사례에서 보듯이, 소스코드가 공개된 오픈소스는 특허침해사실을 확인하기 용이하므로 많은 기업들이 오픈소스의 사용을 꺼리게 만들 수 있음
- 또한 개발자들도 특허침해소송을 당할 수 있으므로 소스코드 공개를 꺼리게 되어 오픈소스 진영이 전반적으로 위축될 수 있음
하지만 오픈소스 운동이 지속될 수 있었던 것은 오픈소스 진영의 SW 개발의 능력이 매우 우수하였고, IT 관련 대기업들이 자신들이 보유하고 있던 소스코드와 SW 특허권을 공개하는 형태로 오픈소스 진영에 많은 기여를 했기 때문이지, 수많은 기업들이 단순히 ‘무상’이라는 이유로 오픈소스를 채택한 것은 아님77)
- NPE들이 가장 많이 활동하면서 수많은 특허침해소송을 제기하고 있는 미국에서조차 기업들이 오픈소스의 사용을 꺼리거나 오픈소스 개발자들의 소스코드 공개가 줄어들었다는 증거는 없음
- 또한 특허법 개정안이 통과되더라도, 특허권자는 실제로 해당 특허기술을 활용하여 수익을 얻고 있는 기업들을 상대로 소송을 제기할 것이기 때문에 오픈소스 진영 자체에 온라인 배포금지 등을 신청할 가능성은 매우 희박함
- 그리고 양도의 개념에 전송을 포함시킬 때 “영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적인 목적으로 이용하는 경우”에는 적용되지 않도록 제한하여 오픈소스 진영의 SW 개발 및 소스코드 공개에 지장없도록 할 수 있다고 판단됨78)
다만 오픈소스 산업을 육성하겠다는 것이 현 정부의 정책인 만큼, 오픈소스 진영에 미칠 영향에 대한 추가 연구가 필요하다고 판단됨
소결론
특허법 상 SW를 물건으로 간주하는 것과 양도 및 대여에 전송을 포함하는 것이 법체계 상의 혼란을 가져오거나 이로 인해 SW 산업에 악영향을 미친다고 단정하기는 어려움
그러나 SW의 온라인배포에 대해서도 특허법이 개입하게 된다면 피해자, 침해자, 온라인서비스제공자 간의 법률관계를 분석하여 이에 대한 규정을 함께 포함할 필요가 있음
오픈소스 진영의 개발활동이 위축될 우려가 있으나, 이는 영리를 목적으로 하지 않고 개인적으로 이용할 경우 특허침해 SW의 온라인배포를 허용하는 예외를 도입하여 보완할 수 있고, 오픈소스 산업을 육성하는 현 정부의 SW 정책 상 오픈소스 진영에 미칠 영향에 대한 추가 연구가 필요하다고 판단됨
또한 현재의 특허법 및 관련 규정에 따라 부여된 SW 특허에 의한 보호가 충분하지 않다는 실제 사례가 아직 발견되지 않아서 법개정의 필요성에 대한 공감대가 충분히 형성되었다고 보기는 어려우므로 신중하게 접근할 필요가 있음
나. 쟁점 4 : SW 특허의 유용성
SW 특허에 관한 쟁점들
SW 특허에 관한 쟁점들79)
- 발명으로 인정할 수 있는지 여부
- 특허제도의 실무
- 기술혁신 촉진 여부
- 저작권에 의한 보호
- 오픈소스 장려정책
- NPE의 부작용
2014. 7. 22. 포럼에서의 토의90)
박상현 : SW 산업 육성을 위해서는 SW 특허가 필요함91)
- SW가 점점 많이 쓰이기 때문에 기업이 개발한 SW에 대한 다양한 보호방안을 제공해 줄 필요가 있음
- SW 특허는 창업단계에서 후발주자에 대한 보호막과 기술력 입증의 수단으로 활용가능하고, 글로벌화 단계에서는 필수 요소
- 한국 SW 산업 경쟁력이 낮은 것은 SW 특허의 허용여부와는 무관하며, 직무발명제도는 SW 기업 내의 개발자가 우수발명을 창출하는데 매우 크게 공헌할 것임
- 또한 특허등록 후 실제 특허유지연수는 약 5년이므로 법률상 보호기간을 채우는 경우는 거의 없음
- SW 기업의 선택에 따라 특허권과 저작권 보호가능
남희섭 : SW 개발자에게는 SW 특허가 불필요함92)
- 특허제도는 발명을 장려하는 것이 목적인데, 특허제도가 발명(기술혁신)을 보장해 주지는 못하며93), SW 산업 발전에 많은 기여를 한 오픈소스 진영을 위축시키고 있음
- 지나친 특허획득 경쟁으로 인해 특허출원서 및 특허명세서는 발명의 공개 및 권리의 통지라는 본연의 기능을 상실함
- 특허덤불로 인해 SW 기업에게 과다한 비용을 부담시키고 독자 개발자를 특허침해자로 만드는 모순이 SW 특허에서 특히 심함94)
- IT 기업들이 일어나지도 않은 특허소송에 대비해 방어용 특허를 미리 사들이는 것은 냉전시대의 군비경쟁과 같은 소모적인 지출
- 뉴질랜드95)와 같이 SW를 특허 대상에서 제외하거나, SW 특허권의 효력을 제한하거나, 독자발명의 항변권을 인정하는 등의 개선이 필요함
- SW 특허를 가장 많이 보유하고 활용하는 곳이 대기업이어서 중소기업은 오히려 SW 특허로 인한 피해를 보게 될 확률이 높으므로 SW 특허는 중소기업의 기술보호 대책이 되지 못하며, 대기업에 의한 기술탈취의 문제는 상생협력 모델의 구축 및 실행으로 해결해야 함
- 한국은 IP5에 소속되어 있고, 각종 국제협약에 가입되어 있어 특허기간 단축 같은 개선방안은 한국 단독으로 시행하기는 현실적으로 어려움
박환수 : SW 특허는 유용하다는 입장
- SW 기업의 입장에서는 SW 아이디어는 특허로, 그 표현은 저작권에 의해 양측에서 보호 받는 것이 유리함
- SW를 개발한 경우 특허등록이 부담스러울 때에는 저작권 등록으로 특허공격을 방어할 수 있고, 오픈소스 진영에도 별다른 문제가 발생하지는 않을 것 같으므로 SW 특허 강화에 찬성
- 특허침해 여부의 판단이 어렵지만 그 점은 저작권도 동일
- 특허로 인한 승자독식의 문제보다는 창업기업이나 중소기업이 대기업으로부터 아이디어를 보호받을 수 있고, 특허매각으로 수익을 올릴 수 있다는 장점이 더 큼
- SW 특허가 없다면 대기업의 유사 SW 개발을 통한 아이디어 탈취가 너무나 쉽게 이루어지므로 중소 SW 기업 보호를 위해서도 SW 특허는 필요96)
김경환 : 기술혁신을 위해서 SW 특허는 필요함
- 기술혁신을 달성하기 위해서는 두 가지가 필수적인데, 첫째는 기술을 개발한 창작자에게 이익이 돌아가야 하고 이를 모방한 사람 등 제3자에게 이익이 귀속되어서는 아니 되며(혁신의 제1요소), 둘째는 후발주자가 진입하기에 지나치게 높은 장벽이 되거나 권리자에게 과도한 독점권을 부여하여서는 아니됨(혁신의 제2요소)
- SW에 쓰인 아이디어나 알고리즘 등은 후발주자들의 모방이 쉽고, 어떠한 기업이라도 새로운 아이디어로 100억 정도의 매출이 달성되면 후발주자들이 참여하여 경쟁이 격화되기 때문에 SW에 대한 특허법적인 보호(배타권, 독점권을 의미함)가 마련되지 않는 한 중견기업으로의 성장이 어려운 게 우리나라의 현실
- SW는 ‘영업비밀’로 보호받을 수도 있지만, 그 요건이 까다로워서 실제 소송에서 피해자의 승소율은 20%97)98) 정도에 불과할 정도로 영업비밀 보호에도 한계가 존재99)
- 저작권은 ‘표현’을 보호하는 권리인바 동일한 기능을 가지는 소스코드의 ‘표현’은 수천가지가 가능하여, 저작권에 의한 ‘표현’만의 보호로는 모방을 막지 못하는바 결국 저작권만으로는 혁신의 제1요소를 달성하지 못함
- 저작권은 창작과 동시에 권리가 발생하는 장점이 있으나, SW 관련 저작권침해 소송의 경우 소스코드를 확보해야만 권리 보호가 되는 문제가 있는 반면, 특허의 경우 이러한 소스코드 확보 문제가 발생하지 않은 것이 원칙이고100), 저작권 침해 소송에서 권리자가 한국저작권위원회에 지급하는 높은 감정비용으로 특허에 비해 저작권에 의한 권리보호 비용이 저렴하다고 단언하기는 어려움
- SW 특허가 부여하는 20년 동안의 배타적 독점권은 생각하기에 따라서는 지나치게 높은 진입장벽일 수 있으나, 중요한 특허의 경우 표준특허풀을 구성하는 표준특허 제도가 운영되고 있고, 이 제도는 FRAND101) 조항을 특징으로 누구나 실시비용을 부담하면서 특허를 사용할
