소프트웨어의 경제적 가치가 인정되지 않던 때가 있었다. HW의 중요성이 그만큼 컸기 때문에 SW에 대한 가치를 인정할 생각을 못한 것이다. HW 사업자의 시장지배적 지위가 커지면서 SW까지도 독점하는 결과를 가져오게 되었다. SW가 시장에서 가치를 가지게 된 것은 미법무부가 IBM을 독점법 위반으로 기소한 것에 기인한다.
이로부터 IBM은 HW와 SW를 분리하여 판매하는 방식을 취하게 된다. 이로써, SW가 독자적인 제품으로 역할을 하게 된 것이다. 시장지배적 사업자에 대한 규제기관의 역할이 SW시장을 탄생시켰다는 것은 일견 규제가 갖는 긍정적인 면을 인식할 수 있는 사례가 된다.
물론 시장에서 상용SW로서 역할을 하게 된 것은 이로부터 훨씬 시간이 흐른 뒤다. MS가 DOS를 개발하고, 이를 통해서 다양한 응용SW가 개발된 1980년대에 이르러서야 가능했다. 특히 SW저작권에 대한 인식의 확산은 1976년 빌게이츠가 컴퓨터 매니아를 통칭하는 하비스트(hobbyist)들에게 공개 편지(open letter to hobbyist)에 기인한다. 오픈레터라고 불리우는 편지에서 빌게이츠는 정품 구입의 필요성을 강조했다. 이러한 호소는 설득력을 얻었고, 1976년 미국 저작권법 개정에 따른 보호 정책과 맞물리면서 효과를 얻게 되었다. 이러한 역사적 배경을 갖는 SW는 21세기에 접어들면서 모든 산업영역의 기본적인 요소가 되고, 기술혁신의 가치를 만들어내는 것으로 인정받고 있다.
기술적 산물인 소프트웨어를 문화적인 프레임으로 볼 수 있을까? 가능하다. SW를 개발하고, 이용하는 환경이 사람의 가치를 높여주는 것이기 때문이다. 문화는 우리의 생활양식을 총칭하는 개념이다. 물론 추상적이기는 하지만, 문화기본법에서는 문화를 “문화 예술, 생활 양식, 공동체적 삶의 방식, 가치 체계, 전통 및 신념 등을 포함하는 사회나 사회 구성원의 고유한 정신적·물질적·지적·감성적 특성의 총체”로 정의한다(제3조). 문화의 개념정의에 산업과 관련된 내용이 포함된 것은 아니지만 생활이 산업과의 관계에서 영향을 받기 때문에 SW도 문화적 산물임을 부인하기 어렵다. 궁극적으로 소프트웨어를 통해서 얻고자 하는 바는 무엇일까? 소프트웨어의 사용이 산업적이든, 생활에서 사용하든 이 모든 것은 궁극적인 목적은 삶의 가치를 높이는 것이다.
법적 보호
저작권법의 보호 : 소프트웨어의 법적 보호에는 많은 논란이 있어왔다. 소프트웨어를 어떠한 방식으로 보호할 것인지에서부터, 어떻게 보호할 것인지에 대한 것이다. 어문저작물로 볼 것이냐 별도의 특별한 유형으로 볼 것이냐에 대한 논란도 마찬가지이다. 미국을 중심으로 1970년대 이루어졌던 논란은 1976년 미국저작권법 개정을 통해 어문저작물의 한 유형으로 포함되는 결과를 가져왔다. 이후 많은 나라에서 SW를 저작권법상 하나의 유형으로 간주하고 있으며, 북한도 저작권법 이외에 컴퓨터프로그램보호법으로 보호하고 있다.
특허법의 보호 : 물론 특허를 통해 보호하자는 방법론적인 측면에서 보면, 저작권법 체계로 보호하는 것에 대한 한계를 지적한다. 저작권법이 보호하는 내용은 아이디어가 갖는 표현이다. 이러한 표현은 다양한 아이디어의 창출을 유도한다는 점에서 긍정적이다. 아이디어는 표현에 따르기 때문에 표현의 일부를 변경하는 경우에는 다른 것으로 볼 수 있기 때문에 개발자의 입장에서는 보호가 미흡하다고 지적된다. 이러한 한계를 극복하기 위한 방법이 발명의 컴퓨터 구현으로 알려진 SW특허에 대한 논의이다. SW의 특허법적 보호는 수 십년 된 논의를 거치고 있지만, 여전히 보호범위에 대한 논란은 작지 않다. 추상적 아이디어를 보호하게 될 경우에는 SW산업의 기술혁신을 저해할 수 있기 때문이다. 그렇지만 특허제도는 독점권을 얻는 대신 기술을 공개함으로써 기술의 발전을 이끌어낼 수 있다는 점에서 긍정적이다. 이러한 점은 저작권제도와 대비되는 것이다.
부정경쟁행위의 금지 : 일부 SW의 경우에는 저작권법이나 특허법상 보호를 받지 못하기 때문에 부정경쟁행위 등의 유형으로 보호를 받고자 하는 논의가 지속되어왔다. 게임의 방식 등을 아이디어표현 이분법상 보호대상이 되지 않기 때문이다. 이러한 이유 때문에 부정경쟁방지법의 개정에 따른 일반조항이 포함됨으로써 부정경쟁행위로써 SW를 보호하는 체계가 도입된 것이다. 도입의 계기는 네이버 광고서비스를 무단으로 이용한 불법행위에 대해 의례적으로 법원이 금지청구를 인정한 것에 따른다. “경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 불법행위에 해당”(대법원 2010.08.25. 자 2008마1541 결정)한다고 판단한 것이다. 이를 특허청이 바로 입법화 한 것이 아래의 부정경쟁방지법상 일반규정이다.
이러한 일반규정은 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 무단으로 사용하여 경제적 이익을 침해하는 경우에 적용되기 때문에 창조적인 결과물이 아니더라도 적용이 가능하다. 권리가 만료된 것(public domain)에 투자를 한 것이라도 영업적으로 이용하는 경우라면 적용될 수 있기 때문이다. 지식재산권법의 핵심가치를 훼손(毁損)하는 결과를 가져올 수 있는 규정이라는 평가도 가능하다.
법원은 킹닷컴과 아보카도엔터테인먼트 사건에서 “부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 소정의 ‘상당한 투자나 노력’은 이전에는 존재하지 아니하였던 새로운 것을 창조하는 수준에 이르는 것만을 의미하므로, 이에 이르지 아니한 이 사건 원고 게임은 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과’에 해당하지 않는다고 주장하나, 위와 같이 해석할 아무런 근거가 없는데다가, 만일 위와 같이 해석한다면 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 적용범위가 지나치게 좁아지게 되어, 종래의 지식재산권 관련 규정으로 규율할 수 없었던 새로운 형태의 부정경쟁행위를 규율한다는 이 조항의 입법목적에도 반하게”(서울중앙지법 2015. 10. 30. 선고 2014가합567553 판결)된다고 판시하였다. 명시적으로 법률이 있기 때문에 지식재산권법의 적용이 배제된다는 취지이다.
법률 문제
일반 원칙 : SW의 보호는 기본적으로 SW가 갖는 기술적인 특성이 반영되어야 한다. 소프트웨어는 단기간에 특정한 결과물을 만들어내는 것이 아닌 오랫동안 누적적이고, 점진적인 기술발전의 태양에 따른 보호방식이 중요하다. 실제 시장에서 개발된 SW는 다양한 기술적 사상이 담겨진 것으로써 법적 보호의 대상이 된다. 다만, 일부 기술에 대해서는 공지공용에 해당하기 때문에 누구나 자유롭게 이용할 수 있다. 이러한 점은 SW기술을 좀더 보편적으로 이용할 수 있는 동기를 유발시킨다. 누군가가 선행기술을 이용함이 없이 처음부터 시작한다면 SW기술의 발전을 기대하기 어렵기 때문이다. 독점에 따른 대가로서 공개가 또다른 사회적 기여를 하는 모습이다. 이러한 점 때문이라도 SW의 법적 보호는 의미가 크다. SW로 구현된 아이디어 자체의 보호냐와 아이디어의 표현을 보호하느냐에 따른 개발자의 선택에 대한 문제이다. 개발자가 저작권법을 따르느냐, 특허법을 따르느냐는 자신의 경영상의 판단에 따른 것이기 때문이다.
공공SW사업의 권리 귀속 : 또다른 문제는 일반적으로 만들어 판매되는 상용SW와 달리, SI로 알려진 SW사업에 사용되거나 이 과정에서 개발된 SW에 대한 권리귀속의 문제이다. 기획재정부 예규인 [용역계약일반조건]에 따르면 공공SW사업의 결과물에 대해서는 발주자와 개발자가 지식재산권을 공유토록 되어있다. 저작물로서 SW는 창작과 동시에 권리가 발생하기 때문에 개발자가 원시취득한다. 다만, 용역계약 등을 통해 저작권을 양도받거나 또는 동일지분 방식으로 공유하게 된다. 용역계약일반조건은 후자와 같이, 개발자의 권리를 양도받는 개념으로 이해된다. 저작인격권은 양도의 대상이 되지 않기 때문에 여전히 개발자가 갖는다. 기술의 누적발전이라는 측면에서 본다면 개발자에게 권리를 귀속시키고 발주자는 이용권을 갖는 것이 타당하다. 기술누적을 통한 성장을 이끌어 내는 것이 SW산업적인 측면에서의 바람직한 정책방향이다.
SW영향 평가 : 공공영역에서 이루어지는 SW의 개발이 민간사업자의 개발역량을 침해하는 경우이다. 개발된 SW를 다른 공공기관에 배포하여 민간시장을 잠식시키는 경우 또는 개발된 SW를 오픈마켓을 통해서 배포함으로써 민간영역과 직접적인 경쟁을 하는 경우를 들 수 있다. 공공기관이 민간사업자와 경쟁을 하는 경우에는 민간시장이 잠식되는 결과를 가져오는 문제가 있다. 이러한 문제를 해결하기 위한 방안이 소프트웨어 영향 평가이다.
참고로, 공공데이터법에서도 소프트웨어 영향 평가와 유사하게 공공데이터를 정부기관 등에서 사업화하는 것을 막고 있다. 2016년 시행예정인 공공데이터법에서는 민간이 제공하는 서비스와 중복되거나 유사한 서비스를 개발·제공하는 것을 금하고 있다. 공공기관과 민간의 경쟁으로 볼 수 있으나 공공은 민간에서 활용할 수 있는 기반을 조성하고 제공하는 것이 궁극적인 역할이다. 반면, 이렇게 제공된 정보를 활용하여 보다 경쟁력 있는 서비스를 만드는 것이 민간의 역할이다.
이러한 제도적인 취지가 입법에 반영된 것이다. 소프트웨어도 발전과 이용이라는 측면에서 본다면 민간이 높은 개발능력을 갖고 있기 때문에 필요한 예산지원으로 경쟁 환경을 조성할 필요가 있다.
인식 개선과 합리적인 환경의 마련
인식의 개선 : SW를 보호하는 방안으로써 제도 정비와 더불어 중요한 것은 인식개선이다. 실제 개발자의 입장도 중요하지만 시장에서 이를 선택하는 이용자의 인식이 개선됨으로써 SW에 대한 가치를 제대로 인정받을 수 있기 때문이다. 이러한 가치인식은 SW의 문화 확산과 맥을 같이한다. 물론 기업들도 저작권에 대한 가치를 제대로 인식하지 못하고 있다. 애플이 애플뮤직을 런칭할 때, 2개월간 무료로 제공하면서 저작권료의 지급을 하지 않겠다고 선언한 바 있다. 이는 명백히 저작권법 위반이다. 물론 저작권자와 합의가 있었다면 모르되, 그렇지 아니한 상황에서 무료로 제공하기 때문에 저작권료는 지급하지 않겠다고 생각하는 것은 명백히 잘못된 정책이다. 이러한 인식의 부재는 독점기업이 갖는 횡포일 수 있다. 권리자의 요구는 이러한 권력에 대응할 때 빛을 발한다. 개인의 무지에 대한 권리를 행사하는 것보다 이처럼 거대 이용자를 갖는 플랫폼사업자의 정당한 권리행사가 사회에 미치는 영향이 크기 때문이다.
SW교육과 SW가치 인식 : 물론 이용자의 인식이 변하는 것도 중요하다. 2018년부터 정규 교육과정에 SW교육과 지식재산권 교육이 포함된다. 이러한 의무화 과정에서 SW의 정품에 대한 인식을 변화시킬 수 있다. 내용도 물론 중요하지만, 자신이 만들어놓은 결과물에 대한 정당하고 합리적인 대가를 지불하는 것을 이해할 필요가 있다.
이와 더불어 상대방에게 자신이 개발한 것에 대해 적정한 대사를 요구할 수 있다는 것도 가르칠 필요가 있다. SW교육의 방법론에 대한 접근만이 아닌 결과물의 가치를 인식시킬 수 있는 교육내용도 고민해야 한다.
문화적인 권리 행사 : 고소고발의 남용이 아닌 자연스럽게 이용할 수 있는 권리자의 권리행사의 방법에 대한 개선이 요구된다. 문화융성을 위해서는 보다 자연스러운 모습이 필요한 것이다. 교육조건부기소유예제도도 하나의 방법이다. 이러한 방법이 문화법으로서 저작권법이 취해야할 모습이라고 생각하기 때문이다.
법적 수단보다는 정책적 수단을 통해서 보호체계와 진흥체계를 합리화하는 것이 타당한 것이 아닌가 생각한다. 일례로 게임SW에 대해서는 이용자 영역과 사업자에서 모두 이슈가 되고 있다. 강제적 셧다운제와 같은 접속 차단은 문화라는 측면에서 합리적인 정책결정으로 보기 어렵다. 제한적으로 권고되고 있는 문화영향평가제도를 보다 강화하고, 절차적인 면에서의 보완이 필요하다. 문화기본법에서는 국가와 지방자치단체는 각종 계획과 정책을 수립할 때에 문화적 관점에서 국민의 삶의 질에 미치는 영향을 평가하여 문화적 가치가 사회적으로 확산될 수 있도록 하고 있다. 입법취지와 달리, 권고적인 수준에 머무르고 있기 때문에 제도의 실효성을 높여야 한다. 이를 위해 문체부의 정책이나 SW 등 문화적인 파급력이 큰 사업에 우선 시행될 필요가 있다.
결론
SW의 보호와 이용은 SW생태계에 있어서 중요한 축이다. 보호와 이용을 통해서 새로운 기술혁신, 사회적인 서비스를 만들어낼 수 있기 때문이다. 특허법의 기본적인 목적은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하는 것이다. 기술의 발전을 촉진함으로써 산업발전 및 국민의 삶의 질을 높이는 것이다. 보호나 이용만이 아닌 보다 가치 있는 것을 만들어내는 것에 있음을 알 수 있다. 저작권법도 마찬가지로 보호와 이용을 통해서 문화의 창달과 산업의 발전을 이끄는 것을 목적으로 한다.
소프트웨어의 발전은 이용과 보호의 균형에서 이루어진다. 물론 공공영역이 추구하는 가치와 민간영역이 추구하는 가치는 서로 다르다. 행정편의나 정책의 효율성을 추구하는 공공영역과 달리, 민간은 시장가치의 창출에 있다. 이를 위해 민간과 공공의 경쟁이 아닌 민간이 경쟁력을 갖출 수 있는 공정 환경의 조성이 필요하다. SW의 가치를 인정해주는 정부정책과 인위적인 시장창출이 아닌 공정경쟁을 통해서 자생할 수 있는 생태계 조성이 요구된다.
SW를 이용하는 이용자에 대해서도 처벌보다는 정당한 대가를 지불할 수 있도록 계기를 만들어주는 정책과 제도의 정비가 필요한 때이다.
(1) 본 고는 저작권보호센터 Cstory 2016 신춘호 “소프트웨어 보호와 발전을 위한 균형 제언”을 수정·보완한 것이다.
