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SW 특허 심사기준 개정 논란을 통해 본 SW 특허의 여러 쟁점들
날짜2014.11.20
조회수7223
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    • SW가 컴퓨터 하드웨어와는 별개의 경제적 가치를 가지게 된 이후 SW의 보호방안에 관하여 많은 논의가 있었으며, 현재는 저작권법과 특허법에 의한 이중보호가 대세임
    • - 미국은 1981년 Diehr 판결로 SW가 포함된 특허를 인정한 이후 1998년 State Street Bank 판결로 BM발명까지 인정하였으며, 세계 각국은 이에 따라 SW 특허를 인정하고 있는 추세
    • - 그러나 유럽의 특허심사실무에서는 컴퓨터 하드웨어와 통상의 상호작용을 뛰어넘는 기술적 효과를 가진 SW에 대해서는 특허를 인정하면서도 유럽특허법 상 SW 자체는 특허대상으로 인정하지 않음. 최근 미국에서는 SW가 핵심요소인 BM발명에 대해 추상적인 아이디어에 불과하다며 특허무효판결이 잇따라 내려져 SW 특허에 대한 논란은 계속되고 있음
    • 한국에서는 1998년 ‘컴퓨터프로그램을 저장한 기록매체 청구항’을 인정한 이후 2014년 ‘하드웨어와 결합하여 매체에 저장된 컴퓨터프로그램 청구항’을 추가로 인정
    • - 특허청의 예고안은 ‘컴퓨터에서 실행되는 컴퓨터프로그램 청구항’이었으나 이에 대해 문화부, 오픈넷 등 시민단체, 일부 언론은 SW 산업에 부정적인 영향을 끼칠 것이라며 우려하였고, 특허청은 문화부와 협의 하여 위와 같이 변경하여 시행함
    • 하지만 특허청의 이번 심사기준 개정으로 SW 특허의 보호대상이 실질적으로 확대되었다거나 SW 산업계에 미치는 부정적인 영향이 있다고 보이지는 않음
    • - 특허법이 개정되지 않았으므로 특허법의 보호대상에는 변화가 없으며 출원인의 편의를 개선하는 효과를 보이는데 그칠 것으로 판단됨
    • 이에 대한 국내 SW 산업계의 공식 입장을 확인하기는 어려우나, SW 산업계가 전체적으로 이번 심사기준 개정에 반대하고 있다는 취지의 IT 관련 언론의 보도내용은 사실과 다르다고 판단됨
    • 또한 특허청은 2011년에 기록매체와 분리된 SW 자체를 물건으로 간주하고 ‘양도’ 및 ‘대여’에 ‘정보통신망을 이용한 제공’의 개념을 포함하도록 명시하는 특허법 개정을 추진했는데, 이 개정추진안에 대해서도 문화부 등은 이번 심사기준개정과 같은 이유로 반대했음
    • - 그러나 2011년 특허법 개정추진안이 SW 보호를 위한 특허법과 저작권법의 체계에 혼란을 가져오거나 SW 산업에 악영향을 미친다고 단정하기는 어려움
    • - 특허법에서 SW 특허에 대한 법률적 논란이 입법적으로 해결되는 장점이 있으며 유사한 법개정을 먼저 시행한 일본의 사례에 비추어 보면 부작용은 거의 없다고 판단됨
    • - 오픈소스 진영의 활동이 위축될 수 있다는 우려에 대해서는 영리를 목적으로 하지 않고 개인적으로 이용할 경우에는 특허침해로 보지 않는 예외규정을 도입하여 보완할 수 있다고 사료됨
    • 그럼에도 불구하고 특허법 개정에 대해서는 신중한 접근이 필요함
    • - 특허법 개정으로 SW 산업계에 긍정적인 영향을 준다는 연구결과가 없을 뿐 아니라 현재의 특허 제도만으로 SW 특허에 대한 보호가 충분하지 않다는 실제 사례가 아직 발견되지 않아서 법개정의 필요성에 대한 공감대가 충분히 형성되었다고 보기는 어려움
    • - 또한 오픈소스 육성이 정부정책이기도 하므로 오픈소스 진영에 미칠 영향에 대해서도 추가 연구가 필요하다고 판단됨
    • SW 특허의 유용성에 대해서는 여전히 논란이 있고, 국내 SW 산업계도 찬반 의견이 나뉘어진 상황임
    • - 특허청의 여러 차례에 걸친 설문조사에서는 SW 특허의 필요성을 인정하고 SW 특허 강화에 찬성하는 의견이 더 많았음
    • - 한국SW산업협회와 이번 SPRi 포럼 참여자들은 대체로 SW 특허의 유용성을 인정하는 입장인 반면, 오픈넷 등은 SW 특허가 SW 산업 발전을 저해할 것이라는 입장을 계속 유지하고 있음
  • 4. SW 관련 지식재산권 보호제도 개관
    • 가. SW와 지식재산권 분류체계
    • 현행 지식재산권의 종류 및 분류체계
    • 그림 5-1-1 지식재산권 체계와 컴퓨터프로그램
    • SW와 지식재산권
    • - SW는 기술적 사상의 결과물이면서 프로그래밍 언어의 저작물이라는 특성을 동시에 지님
    • - SW로 인해 산업재산권과 저작권이라는 지식재산권의 분류체계가 한계에 이름
    • SW에 대한 저작권 보호
    • 미국 연방대법원은 SW의 비가독성과 기능성을 이유로 SW에 대한 저작권적 보호에 회의적인 입장1)이었으나, 미국 저작권청은 1960년대 중반부터 SW 등록을 받기 시작하였고, 1980년 미국의회가 저작권법을 개정하여 SW에 대한 저작권보호를 승인2)
    • - 1995년, WTO 출범과 함께 발효된 무역관련 지식재산권협정(TRIPs)3) 제10조에서 SW는 저작권에 관한 베른협약(1971년)에 따라 보호된다고 명시
    • - 1996년, 세계지식재산권기구(WIPO) 저작권조약(WCT) 제4조에서 SW를 어문저작물로 명시하여 보호할 것을 규정4)
    • 나. SW와 SW 산업의 특성5)
    • SW의 특성
    • - 소스코드와 동작/기능의 분리
    • - 개념적 은유를 사용하며, 유용한 결과를 만드는 가상적인 기계
    • - 하부 프로그램들을 구성요소로 사용하는 대규모 프로그램
    • - 짧은 생명주기로 인한 끊임없는 변화
    • - 끊임없이 변화하며 이로 인한 점진적이고 누적적인 개선6)
    • - 이용자의 편의를 위해서는 호환/상호운영성의 확보가 중요함
    • - 완성품에 대한 불법복제가 매우 용이함
    • - 제작자의 노하우가 제품에 명백하게 나타나는 경우 기능 역분석을 통한 복제에 취약하여 투자비 회수가 어려움
    • SW 산업의 특성
    • - SW 제품은 다른 사용자들의 소비가 늘어날수록 효용이 증대되는 네트워크 효과가 존재하므로 때때로 의도적으로 불법복제를 용인하기도 하며, 사실상의 표준으로 자리 잡으면 시장의 과점 또는 독점으로 이어져 신규사업자의 시장진입이 어려워짐
    • - 대표적인 정보재(Information Goods)로 복사가 무한정 가능한 특성 상 비경합성과 비배제성7)을 동시에 만족하는 공공재로서의 성격과 사용재(私用財, Private Goods)의 성격을 동시에 지님
    • - 상호운영성 확보를 위한 표준화로 인해 기업들의 혁신과 개선에 제한이 가해지고 있음
    • - 이용자의 편의성을 위해서는 호환/상호운영성의 확보가 필요함
    • 다. SW 보호제도 현황
    • 특허법, 저작권법, 영업비밀보호법의 보호대상8)
    • - 특허법은 SW 발명자의 기술적 사상, 즉 아이디어를 보호하며, 이는 알고리즘, 플로우차트, 시스템구조도 등으로 구체화되어 특허출원됨
    • - 저작권법은 SW 발명자가 직접 작성한 소스코드를 보호하는 것이 원칙이며, 소스코드를 표절하여 구조/순서/조직이 비슷한 경우에도 저작권 침해를 인정함
    • - 영업비밀보호법은 비밀로 관리해 온 SW 발명자의 기술적 사상 혹은 소스코드를 도용한 경우에 영업비밀침해를 인정
    • - 이들 법률은 모두 각 법률 상의 침해행위에 대해 형사처벌 및 손해배상 조항을 규정하고 있음
    • 그림 5-1-2 SW 보호와 관련있는 법률들
    • - 특허법, 저작권법, 영업비밀보호법의 장단점
    • 표 5-1-1 특허법, 저작권법, 영업비밀보호법의 장단점
    • 라. 특허법 상의 SW 특허 보호대상의 변동
    • 특허법 상의 SW 특허 보호대상이 어떻게 변동되어 왔는지에 대한 자세한 내용은 [별첨 1. SW 특허 관련 주요 사건]을 참조
    • 그림 5-1-3 특허법 상의 SW 보호대상의 변동
    • 검토
    • - 특허침해소송에서 특허권자는 침해금지청구와 손해배상청구를 할 수 있는데, 침해금지청구에서는 침해자의 고의나 과실여부를 따지지 않고, 손해배상청구의 경우에도 1) 손해액 추정규정11)과 2) 생산방법 및 과실의 추정규정12)을 활용할 수 있어 특허침해자보다 유리한 입장13)
    • - 그러나 특허침해자는 1) 해당 특허를 침해하지 않았다는 점 외에 2) 해당 특허가 발명인지 여부 3) 신규성과 진보성이 있는지 여부에 관해서도 항변할 수 있으므로 특허권자로서도 소송 진행과정에서 해당 특허가 무효화될 수 있는 위험을 부담하게 됨 특히 SW의 경우 최근 미국에서 무효판결14)이 잇따르면서 특허무용론이 다시 제기되고 있는 상황이나, SW 특허 침해가 인정되어 배상하거나 침해 소송 중 합의하는 경우도 계속 존재하고 있고 기업들 간의 보유 특허에 관한 크로스라이선스 협약도 계속 체결되고 있으므로 SW 보호방안으로서 특허가 쓸모없다고 볼 수 없음
    • - 특히 SW의 경우 최근 미국에서 무효판결14)이 잇따르면서 특허무용론이 다시 제기되고 있는 상황이나, SW 특허 침해가 인정되어 배상하거나 침해 소송 중 합의하는 경우도 계속 존재하고 있고 기업들 간의 보유 특허에 관한 크로스라이선스 협약도 계속 체결되고 있으므로 SW 보호방안으로서 특허가 쓸모없다고 볼 수 없음
    • 마. 저작권법 상의 SW 보호대상의 변동
    • Whelan 판결15)
    • - 서로 다른 프로그래밍 언어를 사용한 SW에 대해서 구조, 순서, 조직이 유사할 경우 저작권 침해 인정
    • - 저작권법의 아이디어/표현 이분법을 SW에 적용할 때 SW의 기능을 ‘아이디어’에, 아이디어의 구현에 필수적이지 않은 것은 ‘표현’이라고 구분
    • - 목적(아이디어) 달성의 수단이 여러 개 존재하는 경우 선택된 수단은 그 목적 달성에 필수적이지 않으므로 ‘표현’으로 간주되며, 선택된 수단이 유사하면 ‘표현’이 유사한 것이므로 저작권 침해가 성립함
    • Altai 판결16)
    • - 추상화-여과-비교의 3단계 테스트 정립
    • - 아이디어와 표현을 구분하기 위해서 모듈 간의 계층도를 만든 뒤(추상화), 효율성/외부제약/공유영역의 요소를 제거하고(여과), 남은 요소만을 비교하되 복제된 부분의 중요성을 고려하는 테스트 방법
    • Borland 판결17)
    • - Borland사의 쿼트로프로 프로그램은 Lotus사의 Lotus-1-2-3 프로그램의 매크로를 지원하기 위해 메뉴 구성을 동일하게 하였고, 로터스사는 이에 대해 저작권침해를 주장
    • - 미국 연방대법원은 프로그램 메뉴의 이름이나 레이아웃은 저작권 보호대상이 아니라는 항소심 법원의 판단을 인용18)
    • 한국의 관련 판례들
    • - 티맥스와 큐로컴 사건19)에서 법원은 각각 코볼과 C언어로 쓰인 두 개의 금융 SW에 대해서 소스 파일들 간의 호출관계 그래프를 도출하여 정량. 정성적 비교를 실시한 다음, 추상화-여과-비교의 3단계 테스트방법을 채용하여 실질적으로 유사하다고 판단
    • - ‘크레이지 아케이드 비엔비’ 게임과 ‘봄버맨’ 게임 사건20)에서 법원은 게임의 장르, 배경, 전개방식과 규칙 등은 아이디어에 불과하므로 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없고, 아이디어를 표현하는데 한 가지 방법만 있거나 기술적·개념적 제약으로 표현방법에 한계가 있는 경우에 그러한 표현도 저작권법의 보호대상이 아니라고 하여, Whelan 판결과 유사한 입장을 취하고 있음
    • 그림 5-1-4 저작권법 상의 보호대상의 변동
    • 검토
    • - 흔히 저작권법은 SW 표현만을 보호하므로 소스코드를 도용하지 않는 이상 저작권침해가 성립하지 않는다고 잘못 알려져 있으나, 실제로는 소스코드 이외에 구조/순서/조직 면에서 실질적으로 유사할 경우에도 저작권 침해가 성립 가능
    • - 저작권침해 사건의 경우 피해자21)는 침해자22)가 원저작물을 열람했거나 열람할 수 있었다는 접근가능성23)과 저작물이 실제로 유사한지를 입증해야 하며 실질적 유사성은 추상화-여과-비교의 3단계 테스트로 판단되므로, 두 저작물 간의 감정과 이에 관한 최종적인 법원의 판단이 요구됨
    • - 따라서 창작과 동시에 보호받을 수 있다는 저작권법의 장점에도 불구하고 저작권 침해를 입증하는 것은 용이하지 않음
  • 5. SW 특허의 발전방향과 유용성에 관한 논의
    • 가. 쟁점 3 : 2011년 특허법 개정추진안의 SW 산업에의 영향24)
    • SW 온라인배포가 특허실시행위가 되는 것의 의미
    • 디지털 콘텐츠가 등장함에 따라서 정보통신망을 이용한 콘텐츠의 송수신이 이뤄지게 되어 이를 법적으로 규율할 필요가 발생
    • - 따라서 저작권법은 2000년에 ‘전송’25)의 개념을 도입하였고, 2007년에는 ‘공중송신’과 ‘전송’26)의 개념으로 보다 세분화하였음
    • SW의 온라인배포가 특허침해행위가 되는 경우
    • - 특허가 방법 발명인 경우 특허실시행위는 해당 방법을 사용하는 것에 한정되나, 물건 발명인 경우에는 해당 물건의 생산·사용·양도·대여 및 양도·대여의 청약이 특허실시행위가 되면 특허권자의 허락 없이 특허를 실시 특허침해가 성립
    • - SW 특허를 침해한 SW를 온라인으로 배포하더라도 현행 특허법으로는 처벌되지 않음
    • - 그러나 SW가 물건으로 간주되고 양도 및 대여에 ‘전송’(정보통신망을 이용한 ‘제공’)이 포함되면 특허침해 SW를 온라인으로 배포하는 것은 특허침해 행위가 됨
    • - 특허청은 2006년 및 2011년에 이러한 내용의 특허법 개정을 시도한 바 있고, 이에 관해서 언론은 부정적 입장에서 보도한 바 있음
    • SW 온라인배포를 특허실시행위에 포함해야 한다는 근거
    • - SW 특허가 실효성을 가지려면 특허를 침해한 SW를 온라인으로 배포하는 것을 막을 수 있어야 하고, 이를 위해서는 SW의 온라인배포가 특허실시행위가 되어야 함
    • - 일본은 2002년 특허법을 개정하여 이러한 내용을 명문화하였는데27), 이처럼 SW 특허가 강화되었음에도 불구하고 특허법 개정 이후 일본에서의 SW 특허출원은 오히려 감소하고 있음28)
    • - 또한 12년이 경과한 지금 일본의 SW 산업이 침체되었다거나 혁신이 저해되었다는 연구결과는 없음
    • 그러나 이와 같은 특허법 개정이 꼭 필요한지는 의문임
    • - 현재의 SW 특허 제도 상으로 SW 온라인배포를 규제할 수 없는 것은 맞으나, SW가 온라인으로 배포되기 시작한지 상당한 시간이 경과했음에도 이로 인해 특허분쟁 시 실효성 있는 법적 구제를 받지 못한 사례는 아직 발견되지 않았음29)
    • - 따라서 법 개정의 필요성에 대한 공감대가 충분히 형성되었다고 보기 어려우므로 신중하게 접근할 필요가 있음
    • 예상되는 법적 문제점에 대한 검토
    • 특허법 상 SW를 물건으로 간주하는 것과 양도 및 대여에 전송을 포함하는 것이 법체계 상의 일관성을 저해한다는 지적이 있음30)
    • - 민법에서는 물건을 유체물, 전기, 기타 관리가능한 자연력에 한정하고 있는데 통상 SW는 이들에 포함되지 않는 것으로 보고 있고, 양도는 점유의 이전을 의미하는데 SW는 온라인으로 배포하여도 원본이 남아있으므로 점유가 이전되었다고 보기 어려움
    • - 대법원은 컴퓨터에 저장된 정보가 ‘유체물’이 아니라고 판단31)
    • - 하지만, 이미 일반 대중들은 SW를 하나의 재화로 인식하고 있고, 저작권법이 복제·배포 이외에 전송을 도입하여 디지털 콘텐츠까지 규율하고 있는 점을 볼 때, SW를 물건으로 간주하는 것이 법체계의 혼란을 가져온다고 보기는 어려움
    • - 박환수 : SW가 더 이상 CD 등의 저장매체만이 아닌 다양한 방법 및 경로로 배포되고 있으므로 SW의 온라인 배포에 대해서도 특허권 행사가 가능해야 한다는 입장
    • 권리소진의 원칙32)이 적용되지 않음
    • - 권리소진의 원칙은 특허가 적용된 물품이 정상적으로 판매된 이후, 특허권자는 그 물건에 대해 더 이상 특허권을 행사할 수 없다는 원칙으로 저작물에 대해서도 동일한 원칙이 존재한다. 중고거래와 같은 2차시장의 활성화를 통해 일반 대중이 특허상품이나 저작물을 저렴하게 구입·향유할 수 있게 하기 위해 인정되고 있음
    • - 2011년 특허법 개정추진안에 따를 경우 정상적으로 판매된 SW를 다시 다른 사람에게 전송하는 것은 ‘물건의 양도’이므로 권리소진의 원칙에 따라 허용되어야 하나, 실제로 거의 모든 SW는 이용허락계약 형태로 판매되므로 양도가 불가능한데 반해 특허권자는 여전히 생산·사용·양도·대여·수입을 통제할 수 있는 권한을 가지게 됨
    • - 하지만 권리소진의 원칙이 적용되지 않는 것은 SW를 포함한 모든 디지털 콘텐츠에서 발생하는 문제이므로 특허법만의 문제라고 보기 어려우며, 최근 SW 업체들이 SaaS33)와 같은 클라우드 서비스를 제공하면서 연간 혹은 월간 이용계약을 하거나 광고를 포함하는 대신 SW를 무료 배포하는 등 예전과 같은 패키지 판매의 비중이 줄어들고 있기 때문에 큰 문제라고 보기는 어려움
    • 온라인서비스제공자34)의 책임범위에 관한 문제
    • - 저작권법은 2003년 개정을 통해 피해자가 온라인서비스제공자에게 저작권 침해 중단조치를 요구할 수 있게 함과 아울러 온라인서비스제공자의 책임감경 규정을 도입한 바 있고 계속 개정되고 있음
    • - 2011년 특허법 개정추진안에는 제3자인 온라인서비스제공자에 대한 규정이 없는데, 이는 특허침해 SW의 온라인배포에 대해서는 애플의 앱스토어나 구글의 플레이스토어와 같은 온라인서비스제공자의 책임이 없다는 것을 전제하고 있는 것으로 판단됨35)
    • 오픈소스 진영에 미칠 영향
    • 컴퓨터프로그램을 사용·학습·복제하며 개선하는 자유를 누리고자 하는 오픈소스 진영의 경우 소스코드를 인터넷 상에 공개하기 때문에 SW의 온라인배포가 제한되면 직접적인 영향을 받음
    • - 2004년 경 GNU 전체 SW의 0.25%에 해당하는 리눅스 커널에 283개의 미국 SW 특허가 존재하므로 GNU 전체 SW가 100,000개의 SW 특허를 침해할 수 있다는 주장이 제기됨36)
    • - NPE인 ‘패러렐 아이언(Parallel Iron)’이 오픈소스 진영의 빅데이터 저장프레임웍인 HDFS37)를 사용하고 있는 아마존, 페이스북, 오라클, 링크드인 같은 미국 IT 기업들에 대해 2012년 특허침해소송을 제기한 사례에서 보듯이, 소스코드가 공개된 오픈소스는 특허침해사실을 확인하기 용이하므로 많은 기업들이 오픈소스의 사용을 꺼리게 만들 수 있음
    • - 또한 개발자들도 특허침해소송을 당할 수 있으므로 소스코드 공개를 꺼리게 되어 오픈소스 진영이 전반적으로 위축될 수 있음
    • 하지만 오픈소스 운동이 지속될 수 있었던 것은 오픈소스 진영의 SW 개발의 능력이 매우 우수하였고, IT 관련 대기업들이 자신들이 보유하고 있던 소스코드와 SW 특허권을 공개하는 형태로 오픈소스 진영에 많은 기여를 했기 때문이지, 수많은 기업들이 단순히 ‘무상’이라는 이유로 오픈소스를 채택한 것은 아님38)
    • - NPE들이 가장 많이 활동하면서 수많은 특허침해소송을 제기하고 있는 미국에서조차 기업들이 오픈소스의 사용을 꺼리거나 오픈소스 개발자들의 소스코드 공개가 줄어들었다는 증거는 없음
    • - 또한 특허법 개정안이 통과되더라도, 특허권자는 실제로 해당 특허기술을 활용하여 수익을 얻고 있는 기업들을 상대로 소송을 제기할 것이기 때문에 오픈소스 진영 자체에 온라인 배포금지 등을 신청할 가능성은 매우 희박함
    • - 그리고 양도의 개념에 전송을 포함시킬 때 “영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적인 목적으로 이용하는 경우”에는 적용되지 않도록 제한하여 오픈소스 진영의 SW 개발 및 소스코드 공개에 지장없도록 할 수 있다고 판단됨39)
    • 다만 오픈소스 산업을 육성하겠다는 것이 현 정부의 정책인 만큼, 오픈소스 진영에 미칠 영향에 대한 추가 연구가 필요하다고 판단됨
    • 소결론
    • 특허법 상 SW를 물건으로 간주하는 것과 양도 및 대여에 전송을 포함하는 것이 법체계 상의 혼란을 가져오거나 이로 인해 SW 산업에 악영향을 미친다고 단정하기는 어려움
    • 그러나 SW의 온라인배포에 대해서도 특허법이 개입하게 된다면 피해자, 침해자, 온라인서비스제공자 간의 법률관계를 분석하여 이에 대한 규정을 함께 포함할 필요가 있음
    • 오픈소스 진영의 개발활동이 위축될 우려가 있으나, 이는 영리를 목적으로 하지 않고 개인적으로 이용할 경우 특허침해 SW의 온라인배포를 허용하는 예외를 도입하여 보완할 수 있고, 오픈소스 산업을 육성하는 현 정부의 SW 정책 상 오픈소스 진영에 미칠 영향에 대한 추가 연구가 필요하다고 판단됨
    • 또한 현재의 특허법 및 관련 규정에 따라 부여된 SW 특허에 의한 보호가 충분하지 않다는 실제 사례가 아직 발견되지 않아서 법개정의 필요성에 대한 공감대가 충분히 형성되었다고 보기는 어려우므로 신중하게 접근할 필요가 있음
    • 나. 쟁점 4 : SW 특허의 유용성
    • SW 특허에 관한 쟁점들
    • - SW 특허에 관한 쟁점들40)
    • - 발명으로 인정할 수 있는지 여부
    • - 특허제도의 실무
    • - 기술혁신 촉진 여부
    • - 저작권에 의한 보호
    • - 오픈소스 장려정책
    • - NPE의 부작용
    • 표 5-1-2 SW 특허의 발명 인정 관련 찬반 비교
    • 표 5-1-3 SW 특허 제도 실무 관련 쟁점표 5-1-3 SW 특허 제도 실무 관련 쟁점
    • 표 5-1-4 SW 특허 기술혁신 촉진 관련 쟁점
    • 표 5-1-5 SW특허 - 저작권 보호 관련 쟁점표 5-1-6  SW특허-오픈소스 장려정책 관련 쟁점
    • 표 5-1-7 SW특허-NPE 부작용 관련 쟁점
    • 2014. 7. 22. 포럼에서의 토의51)
    • 박상현 : SW 산업 육성을 위해서는 SW 특허가 필요함52)
    • - SW가 점점 많이 쓰이기 때문에 기업이 개발한 SW에 대한 다양한 보호방안을 제공해 줄 필요가 있음
    • - SW 특허는 창업단계에서 후발주자에 대한 보호막과 기술력 입증의 수단으로 활용가능하고, 글로벌화 단계에서는 필수 요소
    • - 한국 SW 산업 경쟁력이 낮은 것은 SW 특허의 허용여부와는 무관하며, 직무발명제도는 SW 기업 내의 개발자가 우수발명을 창출하는데 매우 크게 공헌할 것임
    • - 또한 특허등록 후 실제 특허유지연수는 약 5년이므로 법률상 보호기간을 채우는 경우는 거의 없음
    • - SW 기업의 선택에 따라 특허권과 저작권 보호가능
    • 남희섭 : SW 개발자에게는 SW 특허가 불필요함53)
    • - 특허제도는 발명을 장려하는 것이 목적인데, 특허제도가 발명(기술혁신)을 보장해 주지는 못하며54), SW 산업 발전에 많은 기여를 한 오픈소스 진영을 위축시키고 있음
    • - 지나친 특허획득 경쟁으로 인해 특허출원서 및 특허명세서는 발명의 공개 및 권리의 통지라는 본연의 기능을 상실함
    • - 특허덤불로 인해 SW 기업에게 과다한 비용을 부담시키고 독자 개발자를 특허침해자로 만드는 모순이 SW 특허에서 특히 심함55)
    • - IT 기업들이 일어나지도 않은 특허소송에 대비해 방어용 특허를 미리 사들이는 것은 냉전시대의 군비경쟁과 같은 소모적인 지출
    • - 뉴질랜드56)와 같이 SW를 특허 대상에서 제외하거나, SW 특허권의 효력을 제한하거나, 독자발명의 항변권을 인정하는 등의 개선이 필요함
    • - SW 특허를 가장 많이 보유하고 활용하는 곳이 대기업이어서 중소기업은 오히려 SW 특허로 인한 피해를 보게 될 확률이 높으므로 SW 특허는 중소기업의 기술보호 대책이 되지 못하며, 대기업에 의한 기술탈취의 문제는 상생협력 모델의 구축 및 실행으로 해결해야 함
    • - 한국은 IP5에 소속되어 있고, 각종 국제협약에 가입되어 있어 특허기간 단축 같은 개선방안은 한국 단독으로 시행하기는 현실적으로 어려움
    • 박환수 : SW 특허는 유용하다는 입장
    • - SW 기업의 입장에서는 SW 아이디어는 특허로, 그 표현은 저작권에 의해 양측에서 보호 받는 것이 유리함
    • - SW를 개발한 경우 특허등록이 부담스러울 때에는 저작권 등록으로 특허공격을 방어할 수 있고, 오픈소스 진영에도 별다른 문제가 발생하지는 않을 것 같으므로 SW 특허 강화에 찬성
    • - 특허침해 여부의 판단이 어렵지만 그 점은 저작권도 동일
    • - 특허로 인한 승자독식의 문제보다는 창업기업이나 중소기업이 대기업으로부터 아이디어를 보호받을 수 있고, 특허매각으로 수익을 올릴 수 있다는 장점이 더 큼
    • - SW 특허가 없다면 대기업의 유사 SW 개발을 통한 아이디어 탈취가 너무나 쉽게 이루어지므로 중소 SW 기업 보호를 위해서도 SW 특허는 필요57)
    • 김경환 : 기술혁신을 위해서 SW 특허는 필요함
    • - 기술혁신을 달성하기 위해서는 두 가지가 필수적인데, 첫째는 기술을 개발한 창작자에게 이익이 돌아가야 하고 이를 모방한 사람 등 제3자에게 이익이 귀속되어서는 아니 되며(혁신의 제1요소), 둘째는 후발주자가 진입하기에 지나치게 높은 장벽이 되거나 권리자에게 과도한 독점권을 부여하여서는 아니됨(혁신의 제2요소)
    • - SW에 쓰인 아이디어나 알고리즘 등은 후발주자들의 모방이 쉽고, 어떠한 기업이라도 새로운 아이디어로 100억 정도의 매출이 달성되면 후발주자들이 참여하여 경쟁이 격화되기 때문에 SW에 대한 특허법적인 보호(배타권, 독점권을 의미함)가 마련되지 않는 한 중견기업으로의 성장이 어려운 게 우리나라의 현실
    • - SW는 ‘영업비밀’로 보호받을 수도 있지만, 그 요건이 까다로워서 실제 소송에서 피해자의 승소율은 20%58)59) 정도에 불과할 정도로 영업비밀 보호에도 한계가 존재60)
    • - 저작권은 ‘표현’을 보호하는 권리인바 동일한 기능을 가지는 소스코드의 ‘표현’은 수천가지가 가능하여, 저작권에 의한 ‘표현’만의 보호로는 모방을 막지 못하는바 결국 저작권만으로는 혁신의 제1요소를 달성하지 못함
    • - 저작권은 창작과 동시에 권리가 발생하는 장점이 있으나, SW 관련 저작권침해 소송의 경우 소스코드를 확보해야만 권리 보호가 되는 문제가 있는 반면, 특허의 경우 이러한 소스코드 확보 문제가 발생하지 않은 것이 원칙이고61), 저작권 침해 소송에서 권리자가 한국저작권위원회에 지급하는 높은 감정비용으로 특허에 비해 저작권에 의한 권리보호 비용이 저렴하다고 단언하기는 어려움
    • - SW 특허가 부여하는 20년 동안의 배타적 독점권은 생각하기에 따라서는 지나치게 높은 진입장벽일 수 있으나, 중요한 특허의 경우 표준특허풀을 구성하는 표준특허 제도가 운영되고 있고, 이 제도는 FRAND62) 조항을 특징으로 누구나 실시비용을 부담하면서 특허를 사용할 수 있으므로 특허제도가 기술혁신을 지나치게 저해하지는 않도록 조절하고 있음
    • - 혁신의 제2요소만을 고려해서는 안 되고 혁신의 제1요소를 고려한다는 전제 하에 제2요소를 고려해야 하는바, SW 특허를 인정하는 전제하에 SW 특허에서 발생할 수 있는 단점, 예컨대 지나치게 광범위하고 모호한 특허청구항들의 문제는 그 권리범위를 조절하는 등 적절한 특허제도의 운영 및 부실한 특허심사로 인해 특허로 인정받지 않도록 노력하는 것으로 해결할 수 있음
    • 새로운 SW 보호방안에 관한 논의들63)
    • 저작권법과 특허법이 아닌 제3의 방식에 대한 논의들
    • - 프로그램은 진보가 빠르므로 5~10년의 보호기간이 적당하다는 주장(Elmer Galbi)
    • -SW 기술의 발명은 투자비가 적게 들고 점진적 개선이 많아 혁신성이 낮으므로 실용신안법64)을 개정하여 SW를 보호하자는 논의(구대환)
    • - SW 기술은 반도체집적회로의 회로배치설계와 유사하므로 반도체보호법에 따르자는 논의
    • - 저작권법과 특허법을 혼용하면서 20년의 보호기간을 설정한 WIPO의 컴퓨터소프트웨어의 보호에 관한 모델규정
    • - Pamela Samuelson 등이 1994년 발표한 “컴퓨터프로그램의 법적 보호에 관한 선언문”65)
    • “컴퓨터프로그램의 법적 보호에 관한 선언문”의 주요 내용
    • - SW텍스트는 저작권법으로, 기능은 반도체칩법과 유사한 방식으로 보호
    • - 기능은 일정기간 복제로부터 보호하되 장기간 보호를 위해서는 SW등록이 필요함
    • - 장기간 보호 기간 동안 금지청구권 또는 보상청구권을 인정하되, 보상청구권을 권고함
    • - 개발자는 완전한 SW가 아닌 새로운 사용자 인터페이스, 매크로언어, 새로운 알고리즘 등 일부분만 등록할 수 있음
    • 포럼 참여자들의 의견
    • 포럼에서는 SW 특허의 필요성을 인정하는 의견이 우세하였으나, SW 개발에 든 비용이나 SW 기술의 발전속도로 볼 때 특허법 상의 보호기간이 길다는 의견이 많았음
    • - 이는 5~10년의 보호기간이 적당하다는 Elmer Galbi의 논의와 일맥상통하며, 특허심사관에게 개개 특허의 보호기간에 대한 재량권을 주자는 의견도 제시되었음
    • 독자적 개발임에도 특허침해가 될 수 있다는 문제점, 대기업을 상대로 특허권을 행사하기 어려워 실질적인 유용성이 크지 않음에도 기술의 보호수단으로서 SW 특허가 유용하다는 입장이 다수
    • - 이는 한국 내에서 NPE가 활동하고 있지 않는 점66), 대기업 때문에 중소기업 경영이 힘들다는 사회 전반적인 인식, 포럼 참여자들 중 실제 SW 개발자가 많지 않은 점 등으로 인한 것으로 보임
    • 다.시사점
    • 이번 포럼에서의 토의내용과 특허청의 다른 여러 조사결과를 통해 볼 때 SW 산업계가 SW 특허에 반대하는 입장이라고 보기는 어려움
    • - 특허청의 SW 특허 강화 노력은 크게 1998년 기록매체청구항 도입, 2006년 및 2011년 특허법 개정 시도로 나눌 수 있음
    • - 이러한 움직임에 대해서 지금까지 IT 관련 언론은 정부 내 다른 부처, 공공기관 및 SW 기업 관계자의 말을 주로 인용하며 부정적인 반응을 보였음67)
    • - 그러나 1998년 이후 국내기업의 SW 특허 출원이 급증하면서 특허청이 여러 차례 실시한 SW 기업 대상 여론조사 등에서 SW 특허 강화 움직임에 찬성하는 결과68)가 나오고 있으며, 이번 포럼에서도 참여자들 다수가 SW 특허의 유용성을 인정하고 있음
    • - 한편, 한국스마트개발자협의회에서는 오픈넷과 함께 이번 심사기준 개정에 공식적으로 반대하고 있는데, 한국SW산업협회에서는 찬성하고 있어 국내 SW 산업계에는 찬반 의견이 나뉘어진 것으로 보임
    • - 그러므로 SW 산업계가 이번 심사기준 개정에 반대하고 있다는 취지의 IT 관련 언론의 보도내용은 사실과 다르다고 판단됨
  • 6. 결론
    • 특허청은 1998년 기록매체 청구항을 도입한 이후 2014년 “하드웨어와 결합하여 매체에 저장된 컴퓨터프로그램 청구항”을 추가로 도입함
    • - 이에 대해 문화부, 오픈넷 등 시민단체, 언론은 SW 산업에 부정적인 영향을 끼칠 것이라며 우려함
    • 하지만 특허청의 이번 심사기준 개정으로 SW 특허의 보호대상이 확대되었다거나 SW 산업계에 미치는 부정적인 영향이 있다고 보이지는 않고 특허법이 개정되지 않았으므로 출원인의 편의를 개선하는 효과를 보이는데 그칠 것으로 판단됨
    • 또한 특허청의 2011년 특허법 개정추진안이 법체계 상의 혼란을 가져오거나 SW 산업에 악영향을 미친다고 보기는 어려움
    • - 특허법에서 SW 특허에 대한 법률적 논란이 입법으로 해결되는 것은 장점으로 동일한 법개정을 먼저 실시한 일본에서도 SW 산업에 부정적 영향은 없었음
    • - 하지만 현재의 특허법 및 관련 규정만으로 SW에 대한 특허법에 따른 보호가 충분하지 않다는 실제 사례가 아직 발견되지 않아서 법개정의 필요성에 대한 공감대가 충분히 형성되었다고 보기는 어려우므로 신중하게 접근할 필요가 있음
    • - 오픈소스 진영의 활동이 위축될 수 있다는 우려에 대해서는 영리를 목적으로 하지 않고 개인적으로 이용할 경우에는 특허침해로 보지 않는 예외규정을 도입하여 보완할 수 있다고 생각되지만, 추가 연구가 필요하다고 판단됨
    • SW 특허의 유용성에 대해서는 여전히 논란이 있는데 국내 SW 산업계도 찬반 의견이 나뉘고 있는 것을 볼 때 그간의 IT 관련 언론들의 보도가 SW 산업계의 의견을 올바르게 대변했다고 보기는 어려움
    • [별첨 1] SW 특허 관련 주요 사건
      SW 특허 관련 주요 사건-SW 특허 태동기
    • SW 특허 관련 주요 사건-SW 특허 확장기SW 특허 관련 주요 사건-SW 특허 확장기
    • SW 특허 관련 주요 사건-SW 특허 수축기
    • [별첨 2] SW 특허 관련 통계
      2013년, 특허 무효 심판 통계
    • [별첨 3] 뉴질랜드 개정 특허법의 SW 특허 관련 내용
    • 제11조 Computer programs의 내용76)
    • 11 Computer programs
    • (1) A computer program is not an invention and not a manner of manufacture for the purposes of this Act.
    • (2) Subsection (1) prevents anything from being an invention or a manner of manufacture for the purposes of this Act only to the extent that a claim in a patent or an application relates to a computer program as such.
    • (3) A claim in a patent or an application relates to a computer program as such if the actual contribution made by the alleged invention lies solely in it being a computer program.
    • Examples
    • A process that may be an invention
    • A claim in an application provides for a better method of washing clothes when using an existing washing machine. That method is implemented through a computer program on a computer chip that is inserted into the washing machine. The computer program controls the operation of the washing machine. The washing machine is not materially altered in any way to perform the invention. The Commissioner considers that the actual contribution is a new and improved way of operating a washing machine that gets clothes cleaner and uses less electricity.
    • While the only thing that is different about the washing machine is the computer program, the actual contribution lies in the way in which the washing machine works (rather than in the computer program per se). The computer program is only the way in which that new method, with its resulting contribution, is implemented. The actual contribution does not lie solely in it being a computer program. Accordingly, the claim involves an invention that may be patented (namely, the washing machine when using the new method of washing clothes).
    • A process that is not an invention An inventor has developed a process for automatically completing the legal documents necessary to register an entity. The claimed process involves a computer asking questions of a user. The answers are stored in a database and the information is processed using a computer program to produce the required legal documents, which are then sent to the user.
    • The hardware used is conventional. The only novel aspect is the computer program.
    • The Commissioner considers that the actual contribution of the claim lies solely in it being a computer program. The mere execution of a method within a computer does not allow the method to be patented. Accordingly, the process is not an invention for the purposes of the Act.
    • (4) The Commissioner or the court (as the case may be) must, in identifying the actual contribution made by the alleged invention, consider the following:
    • (a) the substance of the claim (rather than its form and the contribution alleged by the applicant) and the actual contribution it makes:
    • (b) what problem or other issue is to be solved or addressed:
    • (c) how the relevant product or process solves or addresses the problem or other issue:
    • (d) the advantages or benefits of solving or addressing the problem or other issue in that manner:
    • (e) any other matters the Commissioner or the court thinks relevant.
    • (5) To avoid doubt, a patent must not be granted for anything that is not an invention and not a manner of manufacture under this section.
    • Embedded software에 관한 가이드라인 제정 권고77)
    • Patentable inventions
    • We recommend amending clause 15 to include computer programs among inventions that may not be patented. We received many submissions concerning the patentability of computer programs. Under the Patents Act 1953 computer programs can be patented in New Zealand provided they produce a commercially useful effect 3. Open source, or free, software has grown in popularity since the 1980s. Protecting software by patenting is inconsistent with the open source model, and its proponents oppose it. A number of submitters argued that there is no “inventive step” in software development, as “new” software invariably builds on existing software. They felt that computer software should be excluded from patent protection as software patents can stifle innovation and competition, and can be granted for trivial or existing techniques. In general we accept this position.
    • While the bill would provide adequate incentives for innovation, however, we are aware of New Zealand companies who have invested in a significant number of software-related inventions, involving embedded software78). We sought advice on the approach taken in other jurisdictions such as the United Kingdom and the United States, and whether legislation that would enable “embedded software” to be patentable might be practicable. After careful consideration we concluded that developing a clear and definitive distinction between embedded and other types of software is not a simple matter; and that, for the sake of clarity, a simple approach would be best. We received advice that our recommendation to include computer programs among the inventions that may not be patented would be unlikely to prevent the granting of patents for inventions involving embedded software.
    • We recommend that the Intellectual Property Office of New Zealand develop guidelines for inventions containing embedded software.79)
    • 1) 초기에는 프로그램이 저작권법으로 보호되는 저작물인지에 대해서는 다툼이 있었음. 즉 프로그램은 지적·예술적 성질을 결여하고 있으며, 복제라 함은 남이 보고 읽을 수 있는 종이에 쓰여지는 경우만을 말하는데 디스크나 테이프에 기록된 컴퓨터프로그램은 복제라는 개념에 해당할 수 없고, 따라서 저작권법에 의해 보호될 수 없다는 것이었음. 이것은 White-Smith Music Publishing Co. v. Apollo CO. 판결(209 U.S. 1, 28 S.Ct. 319(1908))의 영향이었음.(이상정, “컴퓨터프로그램보호방법의 재검토”, 서울대학교 법학 제48권 제1호, 2007, 106~107면에서 발췌)
    • 2) 당시의 저작권법 개정은 1978년 미국의 “저작물의 새로운 기술적 이용에 관한 국립위원회의 최종보고서”(the National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works : CONTU)에 기초(출처 : 이상정 전게논문 107면 참조)
    • 3) 원문은 다음과 같음. “Computer programs, whether in source or object code, shall be protected as literary works under the Berne Convention(1971).”
    • 4) 원문은 다음과 같음. “Computer programs are protected as literary works within the meaning of Article 2 of the Berne Convention. Such protection applies to computer programs, whatever may be the mode or form of their expression.”
    • 5) 구대환, “컴퓨터프로그램의 기술적 특성과 특허 및 저작권 보호”, 2007, 6~12면, 김원학, “소프트웨어의 보호방법에 대한 고찰”, 2006, 6 ~ 10면에서 인용.
    • 6) 다만 중요한 소프트웨어 기술혁신은 막대한 자금과 자원이 소요되고, 기술의 성공가능성에 대한 불확실성이 높아지기 때문에 개별 기업 간의 연계를 통한 네트워크전략을 선택하고 있는 추세라는 점에 대해서는 문장원, “SW특허 : 융합시대의 협력과 상생의 도구”, 한국소프트웨어진흥원 SW Insight 정책리포트 2008, 22면 참조
    • 7) 비경합성이란 한 소비자가 재화를 소비할 때 다른 소비자들에게도 추가적인 비용없이 제공할 수 있는 특성을, 비배제성이란 한 소비자가 재화를 소비할 때 다른 소비자들로 하여금 동일한 재화를 소비하는 것을 막을 방법이 없는 재화를 의미함
    • 8) SW의 유저 인터페이스(User Interface) 또는 유저 익스피어리언스(User Experience)는 디자인보호법으로도 보호받을 수 있음
    • 9) 문장원 전게논문 7면의 자료를 일부 수정하여 사용함
    • 10) 저작권의 보호기간은 저작물의 종류에 따라서 조금씩 차이가 있음. 아래의 저작권법 제39조~41조 참조 제 39조(보호기간의 원칙) ① 저작재산권은 이 관에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 저작자가 생존하는 동안과 사망한 후 70년간 존속한다. ②공동저작물의 저작재산권은 맨 마지막으로 사망한 저작자가 사망한 후 70년간 존속한다. 제 40조(무명 또는 이명 저작물의 보호기간) ① 무명 또는 널리 알려지지 아니한 이명이 표시된 저작물의 저작재산권은 공표된 때부터 70년간 존속한다. 다만, 이 기간 내에 저작자가 사망한지 70년이 지났다고 인정할만한 정당한 사유가 발생한 경우에는 그 저작재산권은 저작자가 사망한 후 70년이 지났다고 인정되는 때에 소멸한 것으로 본다. ②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항의 규정은 이를 적용하지 아니한다. 1. 제1항의 기간 이내에 저작자의 실명 또는 널리 알려진 이명이 밝혀진 경우 2. 제1항의 기간 이내에 제53조제1항의 규정에 따른 저작자의 실명등록이 있는 경우 제 41조(업무상저작물의 보호기간) 업무상저작물의 저작재산권은 공표한 때부터 70년간 존속한다. 다만, 창작한 때부터 50년 이내에 공표되지 아니한 경우에는 창작한 때부터 70년간 존속한다. 제 42조(영상저작물의 보호기간) 영상저작물의 저작재산권은 제39조 및 제40조에도 불구하고 공표한 때부터 70년간 존속한다. 다만, 창작한 때부터 50년 이내에 공표되지 아니한 경우에는 창작한 때부터 70년간 존속한다.
    • 11) 특허법 제128조(손해액의 추정)에서 제1항과 제2항은 인과관계의 요건을 대폭 완화한 규정으로 위법한 행위와 손해의 인과관계를 엄격히 입증해야 하는 민법 상 불법행위법과 달리 특허권자 보호를 도모하는 규정인 점에 대해서는 조영선, 앞의 책, 465면 참조. 다만 특허법 제128조 제4항에 따라서 특허침해자에게 가벼운 과실만 있을 경우에는 법원은 이를 참작하여 손해배상액을 감액할 수 있음.
    • 12) 관련된 특허법 조문 제129조~제130조 참조 제 129조(생산방법의 추정) 물건을 생산하는 방법의 발명에 관하여 특허가 된 경우에 그 물건과 동일한 물건은 그 특허된 방법에 의하여 생산된 것으로 추정한다. 다만, 그 물건이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 특허출원전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 물건 2. 특허출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중이 이용할 수 있는 물건제 제130조(과실의 추정) 타인의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정한다.
    • 13) 조영선, 앞의 책, 460~477면
    • 14) 전형적인 SW 특허의 경우로는 2011. 4. 15. 애플의 제소로 시작된 삼성과 애플 사이의 소송전에서 애플의 바운스백(Bounce Back)특허(미국 특허번호 7,469,381호), 핀치투줌(Pinch to Zoom) 특허(미국특허번호 7,844,915호)가 무효판정되었고, 영업방법 발명에 대한 최근의 특허무효판결로는 Alice Corp. v. CLS Bank. 사건(2014년)이 있음
    • 15) Whelan Assocs., Inc. v. Jaslow Dental Laboratory, Inc.(3rd Cir. 1986)
    • 16) Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693(2d Cir. 1992)
    • 17) Lotus Development Corporation v. Borland International, Inc., 516 U.S. 233(1996)
    • 18) 9인의 대법관 중 1인이 심리에 참여하지 않은 상태에서 4:4 동수로 항소심을 인용한 사건
    • 19) 사건번호는 다음과 같음. 1심은 서울중앙지방법원 2005가합75656, 2심은 서울고등법원 2006나113835, 3심은 대법원 2009다52304.
    • 20) 서울중앙지방법원 2007. 1. 17. 선고 2005가합65093(본소),54557(반소) 판결 참조. 관련 판시사항과 판결요지는 다음과 같음 【판시사항】 [4] 게임 저작물에 있어서 게임의 전개방식, 규칙 등의 아이디어 자체 또는 위 아이디어를 게임화하는 데 있어 필수불가결하거나 공통적 또는 전형적으로 수반되는 표현 등이 저작권법에 의한 보호대상이 되는지 여부(소극) 【판결요지】 [4] 추상적인 게임의 장르, 기본적인 게임의 배경, 게임의 전개방식, 규칙, 게임의 단계변화 등은 게임의 개념·방식·해법·창작도구로서 아이디어에 불과하므로 그러한 아이디어 자체는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없고, 나아가 어떠한 아이디어를 표현하는 데 실질적으로 한 가지 방법만 있거나, 하나 이상의 방법이 가능하다고 하더라도 기술적인 또는 개념적인 제약 때문에 표현 방법에 한계가 있는 경우에는 그러한 표현은 저작권법의 보호대상이 되지 아니하거나 그 제한된 표현을 그대로 모방한 경우에만 실질적으로 유사하다고 할 것이어서 위와 같은 아이디어를 게임화하는 데 있어 필수불가결하거나 공통적 또는 전형적으로 수반되는 표현 등은 저작권법에 의한 보호대상이 될 수 없음
    • 21) 피해를 입었다고 주장하는 자를 말함
    • 22) 피해자의 저작권을 침해했다고 주장되는 자를 말함
    • 23) 침해자가 피해자의 소스코드를 열람할 수 있었다면 소스코드가 도용되었을 가능성이 높으므로 ‘영업비밀침해’도 함께 주장하게 됨
    • 24) 이에 관해서는 포럼에서 거의 토론되지 않았음
    • 25) 저작권법[시행2000.7.1] [법률 제6134호, 2000.1.12., 일부개정] 제2조 제9의2호 전송 : 일반공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신 하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다.
    • 26) 현행 저작권법 제2조 7 . “공중송신”은 저작물, 실연·음반·방송 또는 데이터베이스(이하 “저작물등”이라 한다)를 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말함 1 0. “전송(傳送)”은 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물등을 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어지는 송신을 포함
    • 27) 일본은 판례를 통해 컴퓨터 프로그램에 대해서도 물건의 발명으로서 특허를 인정하였는데, 그러자 일본 민법에서의 물건은 ‘유체물’인데 형사처벌조항을 포함하고 있는 특허법에서 명시적인 규정없이 무체물인 컴퓨터 프로그램을 ‘물건’으로 보는 것은 죄형법정주의에 위배된다는 비판이 나왔고, 이를 해결하고자 2002년 특허법을 개정하게 되었음 (출처 : 이경화, 일본에서의 SW특허 관련 동향 분석, SW IPReport 제18호, 2007 , 2면 참조)
    • 28) 특허청, IT 분야 발명의 보호대상 확대 및 파급효과 연구, 2005, 117 ~ 119면 참조
    • 29) SW의 온라인 전송의 실시는 최근에서야 활성화 되었기에 아직 특허분쟁이 많지 않으며, 그동안 SW를 특허 보다는 저작권으로 보호하는 경향이 있었고, 특허법 해석 상 SW의 온라인 전송에 대해 특허보호가 제대로 되지 않는다는 것이 자명하므로 굳이 특허소송이나 특허 판례가 많이 남아 있지 않은 것으로도 볼 수 있다는 견해도 존재
    • 30) 이에 관해서는 김원학, 전게논문 5면 참조
    • 31) 대법원 2002. 7. 12. 선고, 2002도745 판결 [1] 절도죄의 객체는 관리가능한 동력을 포함한 ‘재물’에 한한다 할 것이고, 또 절도죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 소유자 기타 점유자의 점유 내지 이용가능성을 배제하고 이를 자신의 점유하에 배타적으로 이전하는 행위가 있어야만 할 것인바, 컴퓨터에 저장되어 있는 ‘정보’ 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고, 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없다 할 것이며, 또 이를 복사하거나 출력하였다 할지라도 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 그 복사나 출력 행위를 가지고 절도죄를 구성한다고 볼 수도 없다. [2] 피고인이 컴퓨터에 저장된 정보를 출력하여 생성한 문서는 피해 회사의 업무를 위하여 생성되어 피해 회사에 의하여 보관되고 있던 문서가 아니라, 피고인이 가지고 갈 목적으로 피해 회사의 업무와 관계없이 새로이 생성시킨 문서라 할 것이므로, 이는 피해 회사 소유의 문서라고 볼 수는 없다 할 것이어서, 이를 가지고 간 행위를 들어 피해 회사 소유의 문서를 절취한 것으로 볼 수는 없다.
    • 32) 영어로는 ‘Exhaustion of the rights’이라고 하며 ‘최초판매의 원칙’(First-sale Doctrine)이라고도 함
    • 33) Software as a Service의 약자
    • 34) 영어로는 ‘Online Service Provider’라고 하며 정보통신망을 통한 저작물의 복제 및 전송 서비스를 제공하는 자를 의미함 (저작권법 제2조 제30호 참조)
    • 35) 저작권법 상의 특수한 유형의 온라인서비스제공자는 웹하드업체를 의미하는데 이들은 불법복제된 저작물들의 유통을 방조하고 있기 때문에 침해방지를 위한 기술적 보호조치 등의 의무와 함께 면책규정이 저작권법에 도입되었음. 특허법에서 SW의 온라인 배포를 규제하게 될 경우 저작권법과 유사한 규정이 필요한 지에 관해 충분한 연구가 있었는지는 불확실함
    • 36) Richard Stallman, Giving the Software Field Protection from Patents, 2012 참조 개 인적인 견해로는 리눅스 운영체제의 커널, 필수 SW, 응용 SW에 특허침해가 같은 비율이라는 전제 자체가 성립하기 어려우므로 이러한 주장은 SW 특허의 오픈소스 SW에 대한 침해 위협을 과장하고 있다고 판단됨
    • 37) Hadoop Distributed File System의 약자. 빅데이터 처리기술인 Hadoop은 개인개발자들과 야후(Yahoo)같은 기업들을 포함한 수많은 공헌자들에 의해 아파치 소프트웨어 재단의 프로젝트로 만들어졌음. 자세한 내용은 블로터닷넷의 전게기사 참조
    • 38) 마이크로소프트와 오픈소스 진영 간에는 오픈소스가 총소유비용 면에서 상용SW보다 저렴한지 여부를 두고 계속 논쟁해 왔음. 이에 관해서는 한국산업기술진흥원, “오픈소스의 경제적 효과”, 기술과 경제 Vol.3, 2011, 32~35면 참조. 공개SW가 상용SW보다 총소유비용이 저렴하다는 최근의 연구결과로는 정보통신산업진흥원, “공개소프트웨어/상용소프트웨어 총소유비용 비교연구”, 2012 참조.
    • 39) 저작권법 제30조 사적이용을 위한 복제 허용 조항을 참고할 수 있음
    • 40) 영문 위키피디어 상의 “SW특허논쟁”을 인용함. 출처 : http://en.wikipedia.org/wiki/Software_patent_debate
    • 41) 지식재산권 주요 5국의 특허심사 처리 현황 및 심사기간 단축을 위한 노력에 대해서는 한국지식재산연구원, 지식재산정책 19호(2014년 6월), 7면을 참조.
    • 42) 한국 특허청의 SW 특허 등록율에 관해서는 박상현, “2014 컴퓨터관련 발명 심사기준 개정”, 2014년 제7회 SPRi포럼 발표자료 참조. 참고로 한국 특허청의 전체 특허 평균등록률은 66.1%임.
    • 43) 높은 특허무효율에 대한 우려와 함께 대안을 제시하는 입장으로는 법률신문, 2010. 9. 6. “특허법은 특허권자 보호하기 위한 법인가?” 기사 참조
    • 44) NPE의 불공정거래행위의 실태 및 유형분석에 관하여는 공정거래위원회, “NPEs의 불공정거래행위 실태·유형분석 및 사례화를 통한 제도개선 방안 연구”, 2013년 참조. 공정거래위원회의 NPE 규제움직임에 관해서는 전자신문, 2013. 12. 12. “공정위, 특허괴물 규제한다” 기사 참조 (출처 : http://www.etnews.com/201312220151) )
    • 45) 균등론(Doctrine of Equivalence)이라 함은 침해대상물의 구성요소의 일부가 특허발명의 대응되는 구성요소와 문언상으로는 동일하지 않더라도 서로 등가관계에 있다면 특허발명의 침해에 해당한다고 보는 것을 말하고, 그와 같은 침해의 형태를 균등침해라고 함(출처 : 조영선, 전게서 358~359면)
    • 1. 검토배경
    • 2. SW 특허 개관
    • 3. 현행 SW 특허 심사기준 관련 쟁점사항
    • [1장, 2장, 3장은 10월호 참조] 4. SW 관련 지식재산권 보호제도 개관
    • 5. SW 특허의 발전방향과 유용성에 관한 논의
    • 6. 결론